[357]
الاستبراء بعد انقضاء العدة (وكالبيعين المتقائلان (1) المتفاسخان) أي إذا أقال البائع المشترى أو تفاسخا كان ذلك كالبيع (2) الجديد فلا يجوز للمقيل (3) ان يقيل حتى يستبرئ كالبائع ولا يجوز للمستقيل ان يطأها أو يزوجها أو يبيعها حتى يستبرئها لانه كالمشترى وكذلك الفسخ إذا وقع (بالتراضى فقط) لانه يكون مع التراضي كالعقد الجديد فاما ما كان ينفسخ ولو لم يقع تراض كالرد بالرؤية وبخيار الشرط (4) مطلقا وبالعيب والفساد (5) إذا فسخا بحكم حاكم فقط فانه في هذه الصور ليس بعقد جديد بل فسخ للعقد من اصله فلا يجب استبراء (6) على واحد منهما * قال عليلم فاما الفسخ بالعيب (7) أو الفساد قبل القبض فانهما كالفسخ بالحكم فلا يجب استبراء (و) هؤلاء الذين اوجبنا عليلم الاستبراء من بائع أو واهب أو نحوهما يجوز (لهم

__________
الاستبراء هذا للمشتري إذا اراد ان يطأها (1) ولو قبل القبض قال كما قرره الفقيه س قال عليلم وهو الصحيح وهو ظاهر الاز وكذا الشفعة لانه بالتراضي كبيع جديد قرز ينظر لو كانت الاقالة عند العقد مشروطة هل يجب على المشتري ان يستبرئ ام لا الذي يظهر والله اعلم انه لا استبراء عليه لانها غير واقفة على اختياره فاشبه الرد بالحكم اه‍ مى (2) اما لو كانت الاقالة من البائع للمشتري فلعل البائع لا يحتاج كما لو رجع الواهب في هبته لم يجب على المتهب الاستبراء () اذلا يتصور في حقهما لكن يقال المتهب لااختيار له اه‍ حثيث () وكذلك المشتري لا يحتاج إلى استبراء لانه لا ملك له وقت الاقالة وانما يستبرئ للوطئ إذا اراده لتجدد ملكه لا لاقالته وكذا المشتري لا يجب عليه الاستبراء ينظر في المشتري وجه النظر انه يجب عليه الاستبراء فتكون اقالة فاسدة لعدم القبول في المجلس الا ان يتقدم من المشتري العزم على الاقالة وقد مرت حيضة أو نحوها بعد عزمه فتكون الاقالة صحيحة فعلى هذا لا فرق بين البائع والمشتري فيهما اقال وجب الاستبراء والقياس انه لا يصح من المشتري قبول الاقالة الا بعد الاستبراء إذ هو بيع الا ان يقوم الدليل استقام والا لزم ولو كان المبتدئ بالبيع هو المشتري بان قال لمالك الامة بعث منى امتك انه يجوز للبائع الاجابة قبل الاستبراء وذلك ممنوع فتأمل اه‍ شامي (3) وهو المشتري (4) قال في الزوائد والسيد ح إذا حاضت في خيار المشتري اجرأ لا إذا كان الخيار للبائع أو لهما قال عليلم وهو صحيح قال عليلم وهل يعتد المشتري بالحيضة الواقعة وقت خياره حيث عزم على انه ان شراها باعها قال عليلم الاقرب انه لا يجتزي بها يعني لانه لم ينبرم العزم وفي صحة العزم المشروط خلاف بين المتكلمين والمختار انه يعتد بها قرز (5) اما لو وقع الفسخ بالحكم بعد الوطئ كالعقد الفاسد لو فسخ بعد ان وطئ المشتري الامة وكان الفسخ بالحكم فلابد من الاستبراء اه‍ ح لي لفظا قرز (6) وكذا الامة إذا جنت على الغير وسلمها سيدها فانه لا يجب عليه استبراؤها وكذا الشفعة حيث سلمت بالحكم لا بالتراضي فيجب وقيل يفصل في الامة فان جنت فيما يوجب القصاص فلا استبراء لان الخيار إلى المجني عليه وان جنت جناية لا توجب القصاص وجب الاستبراء لان الخيار إلى السيد اه‍ مى (7) المجمع عليه قرز

[358]
الاستمتاع) من الامة في مدة الاستبراء لكن يستمتعون (1) (في غير الفرج (2) قال في اللمع ما لم تكن حاملا (3) يعنى فلا يجوز الاستمتاع وقيل ح معناه فلا استبراء في حقها (4) إذا كانت حاملا (الا مشتريا ونحوه) كالمتهب والغانم والوارث فانه لا يجوز له الاستمتاع (5) منها في مدة الاستبراء إذا كان (يجوز الحمل (6) فيها فاما إذا كان لا يجوز الحمل فيهابان تكون صغيرة أو آيسة جاز له الاستمتاع (7) ذكره ابوع وابوط ورواه في التقرير عن المنتخب وقال زيد بن علي والناصر وم بالله وهو قول الاحكام انه لا يجوز للمشترى الاستمتاع مطلقا سواء كانت صغيرة ام آيسة ام لا (وتجوز الحيلة) في اسقاط وجوب الاستبراء والحيلة في ذلك ان يزوجها البائع عبدا (8) ثم يبيعها وهي مزوجة ثم يطلقها العبد قبل الدخول (9) ذكر هذه الحيلة بعض المذاكرين قيل ف وفائدتها على مذهب الهدوية سقوط الاستبراء (10) عن المشترى فاما على البائع فلا يسقط عنه لانهم يوجبون الاستبراء للتزويج واما على مذهب م بالله ففائدتها سقوط الاستبراء عن المشترى لانه لا يوجب على البائع استبراء وقال السيد الهادى (11) ان هذه الحيلة لا تفيد عندم بالله لانه يوجب الاستبراء على من أراد التزويج وإن لم يوجبه على من أراد البيع وذلك لانه أسقط عن البائع الاستبراء اكتفاء باستبراء المشترى وهاهنا الزوج لا يستبرئ قال

__________
(1) فان قيل لم اجمعوا انه يجوز للبائع ونحوه الاستمتاع في مدة الاستبراء ومنعوا المشتري ونحوه وجوابه ان استمتاع البائع لا يؤدي إلى محظور لانه يستأنف لان الوطئ جايز بخلاف المشتري ونحوه فهو يؤدي إلى محظور (2) فاما فيه فيمنع صحة الاستبراء بالنظر إلى البائع واما المشتري فيأثم ولا يلزم الاستئناف (3) لانه ان كان منه فقد صارت ام ولد وان كان من غيره فهو ظاهر (4) وكلا التأويلين حسن (5) ولو باللمس والتقبيل والنظر لشهوة لما في الظاهر منها ذكره في الافادة وقال م يجوز ما لم يتيقن حملها قال السيد ح واما الحامل من زنى فيجوز الاستمتاع منها لا الحامل من وطئ شبهة وقيل ف لا يجوز في الكل واشار إليه في اللمع اه‍ كب قرز (6) اي يجوز ان مثلها تعلق قرز لفظ البحر واما التي لا يجوز حملها لصغر أو كبر بحل الاستمتاع لعموم قوله تعالى الا ما ملكت ايمانكم فمفهومه انه إذا كان يجوز حملها ولو من هذا الوطئ ولفظ الفتح يجوز انها قد علقت وهو القوي قد تقدم انه يجب على البائع الاستبراء فكيف يجوز المشتري الحمل اللهم الا ان يشتريها ممن لا يقول بوجوب الاستبراء على البائع استقام (7) يقال هذا مخالف لاصله ان الآيسة يجوز عليها الحمل فليس انتفائه بمتيقن يقال لعله يريد انه الغالب وذلك نادر اه‍ زهور (8) ينظر لم قيل عبداولعل الوجه انه إذا امتنع من تطليقها عقد له بطفلة وارضعتها من يصيرها له محرما (9) والخلوة قرز (10) يعني فيجوز له الوطئ بعد طلاق الزوج ولو لم يمض قدر مدة الاستبراء من وقت الشراء اه‍ معنى المذهب خلافه (11) هو

[359]
مولانا عليلم وهذه الحيلة فيها نظر على مذهب الهدوية وعلى مذهب م بالله ثم ذكر عليكم وجه ذلك في الغيث (1)
(فصل) في حكم الاماء في الوطئ من لحوق النسب ووجوب الحد وسقوطه أما لحوق النسب فقد فصل ذلك عليلم بقوله (ومن وطئ أمة أيما) والايم هي التى ليست تحت زوج ولا معتدة (2) إذا كان (له ملك في رقبتها (3) ثبت النسب) سواء كان الوطئ جائزا أم غير جائز كالمشتركة والمكاتبة فلا يثبت النسب الا بهذين الشرطين أحدهما أن يطأها وهي أيم والثانى ان يكون له ملك في رقبتها (وا) ان (لا) يكون (4) له (ملك) في رقبتها (فلا) يثبت النسب مطلقا (5) (الا) في ثمانى فانهن إذا وطئن ثبت النسب ولو لم يكن للواطئ فيهن ملك الاولى (أمة الابن (6) إذا وطئها الاب (7) وهى غير مزوجة ولا معتدة (8)

__________
ابن السيد يحيى بن الحسين بن يحيى بن الامير علي بن الحسين صاحب اللمع (1) وإذا كانت هذه الحيلة ساقطة فما وجه ذكرها في الاز قال عليلم وجه ذكرها في الاز ان لها فائدة وهو انه يجوز للمشتري البيع قبل ان يطلقها الزوج من غير استبراء فهذه فائدتها عند الهدوية واما عند م بالله فلا فائدة لها رأسا لا في حق البائع ولا في حق المشتري ولفظ ح لي وفائدتها عند الهدوية سقوط الاستبراء عن المشتري إذ اراد بيعها وهي مزوجة فانه لا يحتاج استبراء وكذا لو اشترأها وهي مزوجة ثم طلقها الزوج قبل الدخول جاز له الوطئ من غير استبراء اه‍ لفظا قلت قد دخلت فيما تقدم في قوله وغير المزوجة وعبارة الاثمار تضعفها لانه قال إذا كان قد مضى عليها قدر مدة الاستبراء بعد الشراء وبهذا ضعفت الحيلة (2) ولا حامل من غيره قرز (3) لا منفعتها فيحد مع العلم والجهل وهو ظاهر لا يخفى قرز ظاهره ولو رضيعة ولا يرتفع الفراش الا بما يرتفع فراش الامة ولو عالما في الرضيعة ايضا (4) صوابه والا يجتمع الشرطان وانما لم يعده إلى الصورتين وهو حيث لم يكن ايما أو لم يكن له ملك في رقبتها لاجل عطف المسائل الآتية فهلا استغنى بقوله ملك عن قوله والا فلا قلنا ليعطف عليه المسائل الاتية ايضا إذ لو لم يقل ذلك دخلت غير الايم في المسائل الآتية يعني يثبت النسب وليس كذلك (5) عالما أو جاهلا قرز (6) صوابه الولد لتدخل البنت فان كانت امة الابن رضيعة له حد اي الاب ولو مدبرة ويبطل التدبير أو مكاتبة ويبقى قرز (7) ما لم يكن عبدا إذ لا شبهة ينظر قال الرافعي ولو عبدا ويكون حرا بين رقيقين واستشكله شيخنا من حيث جعل الولد حر اصل والعبد لا يملك فلا يعقل في حقه ان يكون له شبهة ملك في حال ابنه كالحر وكذا في سائر الاماء المذكورات لانه قد علل ذلك في البحر لان للواطئ في ذلك شبهة ملك فلا يستقيم ذلك في العبد اصلا لانه لا يملك والله اعلم اه‍ مفتي قرز ولفظ البحر والولد من الثمان الاماء ولاجل الشبهة وعليه قيمته إذ هو نماء مملوكته لغيره لكن دفع رقه الشبهة اه‍ بحر (8) ينظر لو كانت معتدة من الاب هل

[360]
ولا حامل (1) فانها إذا ولدت منه لحقه النسب (مطلقا) أي سواء وطئها عالما بالتحريم ام جاهلا هذا إذا لم يكن الابن قد وطئها أو قبلها أو نظر إليها لشهوة فان كان قد جرى شيء من ذلك وعلمه الاب (2) فزان يجب حده (و) الثانية (اللقيطة (3) لانها تشبه الغنيمة (4) وقال ص بالله لا يلحق النسب سواء علم أو جهل ولا يحد مع الجهل (و) الثانية (المحللة (5) وهى التى قال مالكها أحللت لك وطئها أو أبحت لك أو أطلقت لك لانها تشبه المعقود (6) عليها (و) الرابعة (المستأجرة و) الخامسة (المستعارة) إذا كانت مستأجرة أو مستعارة (7) (للوطئ (8) لانها تشبه المحللة (9) لااذا كانت مستأجرة أو مستعارة للخدمة (10) فانه لايلحقه النسب (11) ولو جهل التحريم (و) السادسة (الموقوفة (12) إذا وطئها من هي موقوفة عليه فانه يلحق النسب (13) لان له شبهة ملك لملكه منافعها قيل ع وكذا إذا وطئها الواقف لان له شبهة الولاية (14) (و) السابعة (المرقبة (15) المؤقتة) لانها تشبه المرقبة المطلقة من حيث تناول إباحة (16) منافعها جميعا والمرقبة هي التى قال مالكها قد ارقبتك هذه الجارية شهرا أو سنة أو نحو

__________
الحكم واحد (1) ووجهه انه لا يتركب الحمل على الحمل (2) لا فرق بين العلم والجهل اه‍ ح لي والعلم على وجهين الاول ان يعلم بالوطئ واخواته وانه يقتضي التحريم فزان يجب حده ولم يلحق النسب الوجه الثاني ان يعلم الوطئ واخواته وهو جاهل ان ذلك يقتضي التحريم فانه يجب الحد وان سفل كما لو سرق ماله كما يأتي اه‍ من تذكرة الوقشي ينظر لان الحد في السرقة لدفع الشبهة بخلاف هنا فهو يملكها وغير ذلك وفي عقد الفرائض لا الجد فليس حكمه حكم الاب إذا ثبت الوطئ من الابن عند الحاكم لا بمجرد قول الابن اه‍ ح لي قرز (3) يعني من دار الحرب حيث لا يباح له الاخذ لاجل امان أو نحوه اه‍ وابل لا فرق ولو من دار الاسلام ذكره في الاثمار وهو ظاهر اطلاق الاز ولو حرة يجوز التقاطها لشبهة الولاية ولو كان الملتقط عبدا ينظر إذ لا ولاية له كما سيأتي ان شاء الله تعالى (4) أو زاد الفرع على الاصل إذ المسبية لا يلحق النسب فيها (5) وسواء علم المحلل أو جهل فان العبرة بجهل الواطئ قرز (6) عقد نكاح منه (7) قال في ن والزوجة المطلقة بائنا في عدتها ولو كانت حرة لعله إذا عقد بها في حال العدة واما مجرد العدة من الطلاق البائن فليست بشبهة (8) قيد للثلاث اه‍ هامش هدايه (9) بل لانها لشبهة المعقود عليها (10) لو مطلقا اه‍ هاجري (11) ويحد مع العلم والجهل اه‍ تذكرة قرز (12) لمعين وظاهر الاز لافرق (13) ولا مهر عليه لان منافعها له (14) والا لزم في ولي المسجد ونحوه ولا يكفي قولنا عودها إليه لئلا يدخل وارث الواقف ولانها تصير إليه بعد زوال المصرف وعليه المهر للموقوف عليه فاما لو وطئها ولي الوقف حد مع العلم والجهل قرز (15) يقال هي عارية فما الفرق يقال الفرق ضمانها عليه يقال حيث اتى بلفظ الا رقاب (16) قيل ف يلزم مثله في الموصي بخدمتها فينظر يقال هذه تشبه المعقود عليها لما أتى بلفظ الرقبا

[361]
ذلك (و) الثامنة (مغصوبة شراها (1)) وهو جاهل كونها مغصوبة (2) اما إذا علم (3) كونها مغصوبة وظن انها تحل له بالشراء من الغاصب قال عليلم فالاقرب انه كجهله غصبها (4) فهؤلاء السبع المذكورات بعدامة الابن يلحق النسب (5) إذا وطئن (مع الجهل فيهن (6) جميعا لامع العلم فلا يلحق واما سقوط الحد فقد فصله عليلم بقوله (ومهما ثبت النسب (7) ولحق بالواطئ (فلاحد) عليه ولو كان الوطئ محظور قال عليلم ولا أحفظ خلافا في ان الحد يسقط حيث يثبت النسب (8) (والعكس في العكس (9) أي وحيث لا يلحق النسب بالواطئ يلزمه الحد (الا) في اربع فانه لا يلحق النسب فيهن ولا يلزم الحد الاولى (المرهونة (10) إذا وطئها المرتهن (و) الثانية (المصدقة (11) إذا وطئها الزوج (قبل التسليم) أي قبل ان يسلمها للزوجة ولا يسقط الحدفى هاتين الا (مع الجهل (12) فأما لو وطئها المرتهن أو الزوج وهو عالم بالتحريم لزمه الحد (و) الثالثة (المسبية) إذا وطئها أحد الغانمين (13) (قبل القسمة) وانما يسقط عنه الحد

__________
(1) صوابه يملكها (2) والوجه ان له شبهة ملك من حيث ضمانها عليه (3) وإذا ملك احد هؤلاء السبع لم تصرام ولد لانه لم يستند إلى ملك صحيح ولا فاسد قرز (4) وكذا في المشتري باطل مع الجهل قرز (5) ولابد من الدعوة في هؤلاء الثمان ومصادقة سيد الامة أو البينة بالوطئ هلا قيل تكفي المصادقة على الوطئ كما قيل في النكاح الباطل (6) ومع الاقرار في الجميع اه‍ هداية ومصادقة سيد الامة أو البينة على الاقرار بالوطئ اه‍ نجري أو مصادقة الامة كالعبد المأذون قرز (7) ليس على اطلاقه لوجوب انتفاء النسب والحد جميعا فيمن علق الطلاق بوطئها في البائن ونحوه (8) واما لو اكره على الوطئ هل يلحق النسب بسقوط الحد ام لا ينظر استحسن المؤلف لحوقه وفي البحر لا يوجب حدا ولامهرا ولا يلحق النسب فقولهم إذا انتفى الحد لحق النسب ليس على اطلاقه اه‍ عامر وهذا حيث لم يبق له فعل فاما إذا بقى له فعل فالقياس لزوم المهر ويرجع به على من اكرهه اه‍ بحر قرز (9) ولو قلت والعكس وهو وجوب الحد في العكس وهو حيث لا يلحق النسب لكان اظهر ولعله الذي قصد وان كان خلاف ظاهر العبارة اه‍ نجري (10) وهو صحيح والا لزم الحد مع العلم والجهل قرز اما اكراهن فيعزر مع العلم قرز لشبهة الحبس وان له بيعها ويستوفي من الثمن دينه اه‍ سماع يلزم في الامة التي هي مال مضاربة والمكاتبة والموروثة اه‍ مفتي (11) اواى بناتها وقيل لابنتها فيجب مطلقا لانها عنده وديعة (12) قال في الغيث فان قلت ما الفرق بين المرهونة والمصدقة وبين المسبية والمبيعة حين سقط الحد في الاولتين مع الجهل فقط وفي الآخرتين مع العلم والجهل قلت الشبهة في المرهونة والمصدقة اضعف من الشبهة في المسبية والمبيعة لان الملك في الآخرتين ظاهر قوي وفي الاولتين ضعيف لقوة ملك الزوجة وعدم ملك المرتهن (13) أو غيرهم لوجوب الرضخ ولو ذمى يقال الرضخ لا يكون الا لمن حضر الوقعة فالجواب ان مصرف الخمس

[362]
لان له فيها نصيبا واما كون النسب لم يلحقه فلان نصيبه فيها غير مستقر (1) قبل القسمة لجواز مصيرها سهما لغيره (2) (و) الرابعة (المبيعة (3) إذا وطئها البائع (قيل التسليم) قال ص بالله (4) وكذا المتصدق بها والمنذور بها (5) قبل التسليم قوله (مطلقا (6) يعنى سواء كان الغائم والبائع عالمين بالتحريم أم جاهلين فان الحد يسقط عنهما (7) (والولد) إذا حدث (من) الثمان (الاول (8) التى تقدمت حيث يلحق النسب فانه (حر) أصل (وعليه قيمته (9) لمالك الامة فاما إذا كانت موقوفة قال عليلم فالاقرب عندي انه إذا وطئها الموقوف عليه فولدت فالولدحر (10) لانه كالمغرور قوله (غالبا) احتراز من المغصوبة إذا كانت أم ولد (11) فانه لا يجب على مشتريها الجاهل لغصبها قيمة الولد (12) ومن أمة الابن وكذا من أمة الاخ والاب حيث كانت محللة أو لقيطة أو نحوهما كمغصوبة شراها الاخ أو الابن مع الجهل أو مستأجرة أو مستعارة فانه لا يلزم الواطئ قيمة الولد لمالك الامة (و) أما إذا حدث الولد (من) الاربع (الاخر (13) وهى المرهونة والمصدقة والمسبية والمبيعة فان الولد منهن (عبد) وكذلك سائر

__________
المصالح كالطريق وله حق في الطريق (1) صوابه غير متعين (2) فان لم يكن فلجواز التنفيل (3) صحيحا قرز (4) لا يأتي على المذهب لانه يضمن إذا تلفت قبل التسليم ضمان امانة يقال المتصدق بها كالمبيعة لعدم جواز التصرف قبل القبض والمنذور بها كالمصدقة لصحة التصرف قبل القبض (5) مع الجهل قرز (6) وكذا امة بيت المال مطلقا اي ولو عالما كما لا يقطع خلاف ن واحد قولي ش (7) وكذا المكاتبة إذا وطئها السيد وعليه الازهار في قوله غالبا (8) وإذا اشترى احد هؤلاء الثمان وهي حامل منه صارت ام ولد ويجوز له الوطئ وقرره وقواه مى وقيل لا يستند إلى ملك صحيح ولا فاسد قرز (9) فلو كان الواطئ () عبدا فقيل انه جناية تعلق برقبته وقيل بذمته إذا عتق () في غير امة الابن قرز (10) وتكون قيمته للواقف وإذا وطئها الواقف كانت القيمة للموقوف عليه ومع العلم يكون موقوفا في الطرفين وقيل يأخذ بقيمته عوضه ويكون وقفا ولا يلزمه شيء قرز (11) المراد للمالك لو استولدها ولدا اخرا للمشتري الذي اشتراها من غاصبها فلا يجب عليه لمالكها قيمة هذا الولد وقيل يجب ومن امة الابن لو وطئها الاب فلاتجب عليه قيمته وكذا امة الاخ إذا حللها له اخوة أو ابوه أو كانت لقيطة لابيه أو لاخيه ثم وطئها فجاءت له بولد فلاتجب قيمته لابيه واخيه كمغصوبة شراها الاخ من الغاصب وهي لاخيه أو الابن ايضا وهي لابيه مع الجهل فلاتجب قيمة الولد ويحترز من المستأجرة والمستعارة للوطئ فانه لا يلزم الواطئ قيمة الولد لذى الرحم فقط (12) بل المختار لزوم قيمة الولد ويرجع على من غره لانهم يضمنون إذا جنى عليهم وكذا تجب قيمتهم على المشتري الجاهل لانه أستهلكهم بالدعوة ذكر معناه في كب لان لا يجوز بيع اولاد ام الولد وكذا اولاد مدبرة المؤسر (13) أو من الاول مع العلم قرز غير امة الابن كما مر قرز

[363]
الموطوآت (1) من الاماء كلها حيث لاملك (2) للواطئ في رقبتها ما لم تكن أحد الثمانى المقدم ذكرها (و) حيث يكون الولد عبد أو لم يلحق بابيه في النسب فانه (يعتق (3) على أبيه (إن ملكه) بشراء أو نحوه قال عليلم نص عليه أصحابنا في المصدقة والمبيعة إذا وطئها قبل التسليم فقسنا عليه سائرا لاولاد من المرهونة وغيرها (و) هؤلاء الاماء جميعا الاثنى عشرة يلزم (لهن المهر (4) على من وطئهن حيث لا يوجب الحد (الا المبيعة (5) التى وطئها البائع قبل التسليم فانه لا يلزمه لها مهرا إذا اختار المشترى أخذها ذكره ض زيد (6) وعن المرشد أنه يلزم البائع العقر وهكذا عن ف ومحمد (7) وقال ص بالله يبطل البيع وتكون أم ولد ويلحق النسب وكذاعن الكني
(فصل) يختص بامة الابن (وتستهلك أمة الابن (8) بالعلوق (9) أي إذا وطئها (10) الاب (11) فعلقت فقد استهلكها لا لانها قد صارت أم ولدله (12) (فيلزم (13) الاب للابن (قيمتها (14) يوم العلوق (ولا) يجب لها (عقر) ولاقيمة للولد كما تقدم (15) وقال ص بالله تلزمه قيمة الولد ولا تكون الجارية أم ولدله وقال الازرقي وصاحب الوافي يلزمه العقر (وا) ن (لا) تعلق بوطئ الاب (فا) لواجب عليه للابن (العقر فقط (16) ذكره ابوط وهى باقية

__________
(1) ولو لشبهة في غير التدليس (2) لفظ ن قال في البحر وكذا من وطئ لشبهة فانه يلحق به ولدها ويكون حرا () ويضمن قيمته لسيدها اه‍ ن من المسألة التي قبيل فصل إذا اختلف الزوجان ليس على الاطلاق لتخرج الاربع المسبيات في الاز في قوله المرهونة () بل عبداقرز (3) لتقدم اقراره ولا ترث منه ولا يلحق النسب اه‍ غيث ولا تصير ام ولد ولو قد ملكها قرز (4) الحرة لها والمملوكة لسيدها (5) إذ يتلف المبيع ويتعيب من مال البائع لان البائع قد صار جانيا بوطئه لها فيخير المشتري بين اخذه لها بلا مهر وبين فسخها ولعله حيث كانت بكرا أو ثيبا وعلقت وفي الغيث في شرح قوله ويسعى بنصف قيمته لها لفظه واما المبيعة قبل التسليم إذا وطئها البائع قبل التسليم فللمشتري الخيار بكرا ام ثيبا على ظاهر اطلاقهم اه‍ غيث قرز حيث كان البيع صحيحا والا فقد صارت ام ولد (6) هكذا في الغيث وفي بعض التعاليق روى هذا عن ابي العباس (7) قال في البحر وهو القياس ان لم يمنعه اجماع قلت عيب حدث عند البائع فاما رضي المشتري أو فسخ اه‍ مفتي (8) صوابه الولد اه‍ هداية ولو مشتركة بينه وبين الغير ولابد من مصادقة الابن بالوطئ والعلوق (9) بالوطئ بالشبهة لا بالعقد لان ماءه قد حصن بالعقد قرز لو قال بالوطئ لكان اولى لئلا يلزم المهر إذا سبقه للوطئ الذي علقت منه والدعوة قرز (10) يعنى المفضي للعلوق (11) الحر اه‍ غاية قرز (12) فلو وطئ الاب والابن امة الابن والتبس اي الوطئين متقدم ينظر قلت لا حكم للاضعف مع وجود الاقوى كالشفعة (13) فان اعسر سعت في القيمة يوم العلوق ولو تعدت دية الحر لانها من ضمان الاموال (14) وسعى ان اعسر الاب قرز (15) في غالب (6) ولا يتكرر العقر الا بتكرر التسليم وكذا لو سلم البعض لم يجب في الوطئ الثاني الا تسليم

[364]
على ملك الابن فإذا وطئها مرتين فعلقت من الوطئ الثاني لزم العقر (1) بالوطئ الاول فقط والقيمة بالوطئ الثاني قال في الياقوتة فلو التبس هل العلوق من الاول أو من الثاني وجب نصف مهرها على قول أبى ط (2) قيل ف ولقائل أن يقول بل يجب المهر كله لانه يحكم بالولد من الوطئ الثاني كالمرتدين (3) قال مولانا عليلم لكن في المرتدين مرجحا (4) وهو اسلام الولد وهنا لا مرجح
(فصل) في أحكام وطء الامة المشتركة * (و) اعلم أنه (لا) يجوز أن (توطأ (5) بالملك (6) أمة (مشتركة (7) فإذا كانت أمة بين اثنين لم يجز لاحدهما أن يطأها قال عليلم ولا أحفظ في ذلك خلافا (فان وطئ) أحد الشريكين فقد ارتكب محظورا لكن لاحدعليه سواء علم بالتحريم أم جهله لكن إذا وطئها (فعلقت) منه (فادعاه (8) لزمه حصة الآخر من العقر (9) فإذا كان لشريكه نصفها لزمه نصف العقر وان كان له ثلثها استحق ثلثه

__________
باقية وكذا بعد الحكم يتكرر المذهب لا يتكررقرز الا بعد تسليم جميعه فقط كما سيأتي نظيره للفقيه س في الجنايات وكذا على كلام الفقيه ل الذي سيأتي (1) وهل تحرم على الولد إذا كانت غير مستهلكة م بالله يحرم وكلام الهدوية محتمل هاهنا اه‍ تذكرة () جزم في الغيث بالتحريم قال في التكميل لعل هذا مبنى على ان الاب هنا جاهلا بان وطئ الغلط يقتضي التحريم ذكره في شرح الاثمار يقال له شبهة وسواء كان عالما أو جاهلا () وفي بعض الحواشي وللابن الوطئ اه‍ غشم ومثله عن الشامي قرز لانه لم يستند إلى ملك صحيح أو عقد صحيح (2) والصحيح انه إذا التبس فلا شيء عليه لان الاصل برأة الذمة اه‍ غيث (3) قيل معنى الفقيه ف انه إذا وطئ وهما مسلمان ثم ارتدا ووطئها بعد الردة ثم جاءت به لستة اشهر فانه يلحق بالوطئ الثاني وهو الكفر (4) لعله اراد حيث وطئ الكافر زوجته قبل ان يسلما ثم اسلما ووطئها ثم ارتدا فجاءت بولد لاربع سنين من الاول وستة اشهر من الثاني فانه يحكم به من الثاني فيحكم باسلامه وقرره سيدنا عز الدين محمد بن ابراهيم الحيمى (5) والاصل وفي هذه المسألة ما روي عن سماك مولى بنى مخزوم قال وقع رجلان على جارية في طهر واحد فعلقت الجارية فلم يدر من ايهما فاتيا عمر يختصمان في الولد فقال ما ادري ما احكم فاتيا عليا عليلم فقال هو بينكما ترثانه ويرثكما وهو للباقي منكمااه‍ غيث (6) ونحوه اه‍ ح لي ولا بالنكاح ايضا اه‍ ح لي لان النكاح والملك متضادان اه‍ ح لي قرز (7) ولو المنفعة لشخص والرقبة لشخص ووطئاها فالحكم هكذا اه‍ ان يستقيم على القول بان منافع الموصي به يملك والصحيح انها اباحة فان وطئ صاحب الرقبة فلا حد مطلقا ويعزر مع العلم وان وطئ صاحب المنفعة كان الموقوف عليه (8) فان لم يدعه بقيت الامة مشتركة بينهما في الظاهر ولزمه حصة شريكة من العقر قرز (9) ولم يدخل العقر في القيمة لاختلاف سبب ضمانهما لان ضمان العقر سببه الوطئ وضمان القيمة سببه الجهل بخلاف امة

[365]
وقس على ذلك والعقر لازم سواء علقت أملا (و) يلزمه حصته من (قيمتها (1) يوم الحبل (2) فإذا كان لشريكه نصف استحق قيمة نصفها وان كان ثلثان فقيمة ثلثين ثم كذلك فإذا كان هذا الواطئ معسرا فقال أبوط تسعى الجارية عنه بقيمتها (3) كالعبد المشترك يعتقه أحد الشريكين وقال ض زيد (4) لاتسعى لانها لم تصر إلى يد نفسها فاشبه ذلك إذا دبر أحد الشريكين فانه لا يسعى نص على ذلك أصحابنا فيلزمه حصة الشريك أيضا من (قيمته) أي من قيمة الولد فان كان له نصف الجارية استحق (5) نصف قيمة الولد (6) ثم كذلك ولا يقوم الولد الا (يوم الوضع (7) لانه أقرب (8) وقت يمكن فيه تقويمه وظاهر ما حكاه في اللمع أن قيمة الولد يوم الوضع لازمة سواء ادعاه وهى حامل أو بعد الوضع وقيل س أما إذا ادعاه بعد الوضع لزمه قيمته يوم ادعاه لانه إنما استهلكه حين ادعاه قال مولانا عليلم والاقرب ما ذكره في اللمع لانه بدعوته ينكشف أنه مستهلك من يوم الوضع (9) (إلا) أن يكون النصيب في الامة (لاخيه ونحوه (10) كأتيه وجده فإذا كان الشريك في الامة أخا للشريك الثاني أو أبا اوجدا أو ابنا فانه لا يضمن قيمة الولد لأن من ملك (11) ذارحم محرم عتق عليه

__________
الابن اه‍ بحر فان العقر تعلق وجوبه بالوطئ وبالقيمة ايضا اه‍ صعيتري (1) غير حامل قرز (2) ولو تعدت دية الحر لانها من ضمان الاموال قرز ولم تدخل قيمة الولد في قيمة الامة لان عتقها تابع لعتقه فكأن عتقه ووجوب ضمانه مقدم فلما حصلت السراية بعد ذلك من نصيبه إلى نصيب شريكه ضمن قيمة نصيب شريكه اه‍ زهورقرز وهذا الفرق ليس بالواضح لان ثبوت نسب الولد وثبوت الاستيلاد يقعا في حالة واحدة (3) بالزائد على حصته (4) وقواه مي والتهامي كلام القاضي زيد مخالف لما يأتي له في التدبير وقد ذكره في كب في باب التدبير اه‍ بل القاضي زيد حاك هنا عن اهل المذهب قياس ما سيأتي لهم في التدبير فلانظر حينئذ (5) قيل ويسعى الولد مع اعسار الاب وقيل لا شيء لانه حر اصل اه‍ مفتي (6) يقال هو حر فكيف تلزم القيمة اه‍ مفتي يقال هو على جهة الفرض (7) حيا قرز ومكانه (8) فان خرج ميتا فلاشئ الا ان يكون بجناية لزم الجاني غرة حر للواطئ ولزم الواطئ نصف قيمته لشريكه يعني بقدر حصته اه‍ مفتي وقيل لا شيء لشريكه اه‍ لي وسيأتي نظيره في العتق حيث قال ومن اعتق ام حمل اوصى به الخ ثم قال في حاشية التذكرة وعلى ذلك فان خرج ميتا بجناية فقال الفقهاء ع س ل لا شيء للموصى له على المعتق وانما يلزم الجاني الغرة للورثة لا للموصى له اه‍ تذكرة (9) المراد يوم العلوق قرز قال في الذويد وهو ظاهر الاز (10) اما لو وطئ العم امة له ولابن اخيه لزمه قيمة الولد لابن الاخ ولا شيء في العكس وهوان يطأ ابن الاخ امة له ولعمه فلا تلزمه قيمة الولد للعم لانه رحم للعم محرم قرز (11) وهذا على جهة الفرض والا فهو حر اصل فتأمل قرز وفي البيان انه لا يستحق تملكه شكل عليه ووجهه انه حر اصل اه‍ مفتي ولعله في الجملة

[366]
عندنا وانما يضمن هنا نصف عقرها ونصف قيمتها (فان وطئا (1) أي فان وطئ الشريكان الامة المشتركة بينهما (فعلقت فادعياه معا (2) أي ابتدأ بالدعوى في وقت واحد (3) وهذا حيث كانا حاضرين فان كان احدهما غائبا فله مجلس الخبر (4) فإذا وقعت الدعوى منهما معا (تقاصا (5) ولم يلزم احدهما لصاحبه شيء وهذا حيث الامة بينهما نصفان ووطئها وهي ثيب أمالو وطئها ونصيب أحدهما أكثر من الاخر أو وطئها بكرا (6) والاخر ثيبا فانهما لا يتقاصان بل يجب الترادقال عليلم ومن ثم قلنا (أوترادا (7) أي يرد صاحب الاقل لصاحب لاكثر

__________
وقوله في ح عندنا خلاف ح فقال لا يعتق بنفس الملك ويجبره الحاكم فان ابى اعتقه الحاكم (1) في طهر واحد اه‍ ناظري قرز وهذا حيث وطئ ولم يعلم الثاني بوطئ الاول والعلوق والدعوة فلو علم حد لانه زان قرز ولا يشترط مصادقة الشريك لانه يجري مجرى العتق اه‍ مفتي (2) فان كان مجنونا فله مجلس الافاقة وان تأخر وان كانا عاقلين وسبق احدهما بالدعوة كان الولد له وحده وقيل يعتبر المجلس اه‍ تكميل وفي حاشية فان كان احد الشريكين مجنونا فالظاهر انه ينوب عنه وليه كسائر الاحكام غير الطلاق وذلك مع غلبة ظن الولي انه منه وكذا امة المجنون الخالصة يدعيه له الولي وافتى به السيد احمد الشامي في قصة حدثت وروى عن الامام المتوكل على الله قرز (3) المراد في المجلس قبل الاعراض قرز (4) بدعوة شريكه قرز (5) أي تساقطا (6) وكذا لو وطئها الاول بكرا والآخر ثيبا وكانت قيمتها تزيد على قيمتها ثيبا لزم الاول للثاني نصف الزائد مثاله لو كانت قيمتها بكرا مائة وثيبا ثمانين فانه يلزم الاول للثاني درهم لان مهرها هو عشر قيمتها وعلى هذا فقس وهذا مجرد تمثيل والا فكان القياس في التمثيل ان تكون قيمتها بكرا مائة وعشرين ليكون المهر عشرة دراهم فما فوق (7) قال في الياقوتة فلو كانت الامة مشتركة بين ثلاثة نصف وثلث وسدس فلاشئ لصاحب الثلث ولا عليه وضمن صاحب السدس لصاحب النصف سدس القيمة وسدس العقر اه‍ نجري قيل ف والاولى خلاف هذا فان كانت تساوي ستة وثلاثين دينارا فان صاحب السدس يضمن لصاحب النصف اربعة دنانير ولصاحب الثلث دينارين صاحب الثلث يضمن لصاحب النصف دينارين لان كل جزء مشترك بينهم اه‍ زهور قرز ولهذا قال في الشريكين انهما يتقاصان ولو كان كل واحد منهما مستهلك لملكه لم يثبت مقاصة لانه فرع على ثبوت الضمان اه‍ زهور لان صاحب النصف مستهلك اثنى عشر له منها ستة ويضمن لصاحب الثلث اربعة ولصاحب السدس دينارين وصاحب السدس مستهلك الثلث وقيمته اثنى عشر له سدسها اثنين ويضمن لصاحب النصف ستة ولصاحب الثلث اربعة وصاحب الثلث مستهلك الثلث وقيمته اثنى عشر له منها الثلث اربعة ويضمن لصاحب النصف ستة ولصاحب السدس دينارين وكل يقضي صاحبه على حساب ذلك اه‍ وكلام الفقيه ف هو الارجح لانه إذا اعسر صاحب السدس بقية في ذمته ستة دنانير لصاحب النصف اربعة وصاحب الثلث دينارين فيغرم صاحب الثلث دينارين لصاحب النصف فان قيل كيف يلزم الواطئ حيث هو الاب والشريك هو ابنه