[337]
وهو أحد وجهي اصش (ومتى عتقت (1)) الامة المزوجة (خيرت (2)) بين فسخ النكاح أو البقاء سواء كان الزوج عبدا أم حرا (3) وقال ك وش لاخيار لها إذا كان الزوج حرا * نعم ولا يبطل خيارها بتراخيها عن الفسخ (ما لم تكن (4) عالمة بالعتق و) عالمة (بثبوت الخيار) (5) فان مكنت وهى جاهلة للعتق أو لثبوت الخيار (6) لم يبطل خيارها وعن الحقيني ان خيارها ليس على التراخي وانما هو في المجلس فمتى ذهب المجلس بطل خيارها كالصغيرة إذا بلغت قال م بالله لا يشترط علمها بثبوت الخيار لها فهذه الامة في ثبوت الخيار لها بعد عقتها (كحرة نكحت (7) على امة) فان الحرة إذا تزوجها رجل وتحته زوجة (8) امة فان هذه الحرة يثبت لها الخيار فان شاءت فسخت النكاح ما لم تمكنه من نفسها عالمة (9) بان تحته أمة وأن لها الخيار فان مكنته وهى جاهلة لذلك لم يبطل خيارها (ولا ينفسخ نكاح الامة) التى تحته بنكاحه الحرة هذا قول الاكثر وقال مسروق (10) والمزني وابن جريرانه يبطل نكاح الامة بوجود السبيل (11) إلى الحرة وقال احمد بن حنبل يبطل بالعقد على الحرة قال مولانا عليلم ولم نقصد بقولنا كحرة نكحت على امة قياس الامة على الحرة لان خيار الامة ثابت بالنص (12) وإنما قصدنا تبيين ان
__________
به في المنفعة قرز وحيث يسلمها إلى دار الزوج تكون مؤن التسليم والرد على الزوج اه‍ ح لي لفظا قرز (1) بخلاف العبد متى عتق فلا خيار له لان بيده الطلاق فان قيل لم جعلتم للصغير الفسخ إذا بلغ وبيده الطلاق قلنا للدليل ولان العبد مستمر الطلاق من قبل وقوع الحرية إذا كانت مكلفة فان كانت صغيرة أو مجنونة فلها الفسخ متى بلغت وعلمت ولا خيار لوليهما (2) وانما تخير ما لم يكن عتقها هو الذي نفذبه نكاحها فلو عتقت وبلغت أو افاقت من الجنون كان لها خيار الصغر والعتق (3) لان زوج بريرة كان حرا (4) ولو جهلت ان التمكين اجازة قرز من وطئ أو لمس أو تقبيل قرز (5) والقول قولها في نفى العلم بالعتق وثبوت الخيار (6) والفرق بين الامة والصغيرة في الفور والتراخي النص وهو قوله صلى الله عليه وآله ما لم يمسك والصغيرة باقية على القياس كالشفيع اه‍ وعن ابن بهران ان الصغيرة كالامة قياسا ذكره في الموقوفة (7) ما لم تعتق الامة أو تموت أو بانت () قبل علم الحرة لان العلة الغضاضة في مقاسمة الامة لهافي المبيت ونحوه اه‍ بحر ولو كانت الامة مكاتبة أو معتقة نصفها لانهما إذا نكحا على الامة فلا خيار لهما قرز () بطلاق أو فسخها بوجه قبل فسخ الحرة للنكاح بطل فسخ الحرة اه‍ ح لي لفظا وقيل تفسخ لان العلة الادخال قد حصل وهو ظاهر الاز (8) ولو مطلقة رجعيا قرز (9) أو يرضى بالعقد وهي عالمة ان تحته امة (10) وسمى مسروقا لانه سرق على امه وهو صغير ثم رجع وقيل اذنه قطعت ولم يدر بقطعها وهو تابعي اخذ العلم عن عائشة (11) كالمتيمم إذا وجد الماء (12) وهو خبر بريرة لما عتقت واختارت الفسخ لزوجها فيتبعها في سلك المدينة ودموعه تسيل على لحيته فكلمها رسول الله صلى الله عليه

[338]
حكمهما في الخيار سواء في كونه على التراخي لا يبطل الا بان يرضى بعد العلم (1) (و) الامة المزوجة (متى اشتراها (2) زوجها الحر وقد كانت ولدت منه قبل ذلك (لم تصرأم ولدبماقد ولدت (3) من قبل أن يملكها فأما لو اشتراها وهى حامل (4) منه ثم ولدت (5) وقد ملكها
__________
وآله وسلم فقال زوجك وابو عيالك فقالت أتأمرني يارسول الله فقال انما انا شافع فقالت ان كنت شافعا فلا حاجة لي فيه اه‍ ح مذاكرة (1) بان تحته امة وان لها الخيار (2) صوابه ومتى تملكها قرز شراء صحيحا أو بعضها وإذا استثنى الحمل فان ولدت لدون ستة اشهر فهو ملك للبائع وابن للمشتري وامه ام ولد للمشتري وان ولدت لستة اشهر فما فوق فان لم يدعه لان وطئها بالملك المشتري فهكذا ذكره في النجري والبيان وإذا ادعاه المشتري لحق به وكانت ام ولده وقال في التذكرة لاحق للبائع فيه بعد الستة الاشهر وقد صارت للمشتري ام ولد ولا تحتاج إلى تجديد دعوة لتقدم الفراش قرز ولعل المراد إذا لم يكن قد ظهر للحمل امارة من قبل البيع اه‍ كب قرز وهذا في اول بطن واما فيما بعده فهو استهلاك فهل يبطل الاستثنى أو يعتقون ويضمن المشتري قيمتهم سل الاولى ان كل ما استثناه من الاولاد صح فيه الاستثناء ويكون عبدا يعتق بعتق امه ولايكون وضع الامة من مشتريها بعد ذلك استهلاكا لاولادها بل حكم الحادث بعد الاول حكمه قرزلعل هذا حيث استثنى حملها مدة معلومة اه‍ سماع سيدنا حسن رحمه الله تعالى (3) فلو اشترى نصف زوجته وهي حامل فوضعته عنده بعد الشراء لعلها تكون ام ولد كالمشتركة يدعي احد الشريكين ولدها اه‍ ح لي لفظا لقوله صلى الله عليه وآله وسلم ايما امة ولدت من سيدها فهي حرة بعد الموت قال في اصول الاحكام يدل على ان المعتبر الولادة دون العلوق لانه لم يفصل بين العلوق في ملك السيد وفي ملك غيره اه‍ غيث فلو اشتراها بعد خروج بعض الولد وخرج بعضه بعد الملك قيل صارت ام ولد لذلك اذلا يثبت حكم الولادة الا بجميعه اه‍ ح لي فكان الوضع جميعه وقع بعد الملك اه‍ ح لي وإذا اراد تزويجها استبرأها بعده يعني عدة فسخ كاملة إذا خرجت من نكاح واما إذا اراد بيعها ففي الشرح واللمع كذلك وقيل ح يكفي حيضة ولا يطأها المشتري حتى تنقضي عدتها قال في اللمع فان احب هذا الذي اشتراها ان يزوجها أو يبيعها كان له ذلك اه‍ ح بحر لعل المراد والله اعلم ان له ذلك بعد كمال العدة في التزويج فلو التبس هل ولدت قبل الشراء أو بعده سل قيل الاصل عدم الولادة في الملك فتكون مملوكة (4) ولو من غلط قرز (5) أو لم تلد إذ قد صارت ام ولد فلا يباع قبل الوضع يقال هذا يستقيم انها تصير ام ولد قبل الولادة كما قال في الحاشية ام لا لان الذي يفهم من ذكرام الولد ان الاستيلاد لا يثبت الا بعد الولادة والله اعلم لكن يفهم من البيان في كتاب البيع في سياق ما لا يصح بيعه انها تثبت ام ولد قبل الولادة حيث قال ما لفظه (مسألة) من باع امته ثم ادعى انها ام ولد لم ينفسخ بيعها الا باحد امور؟ إلى ان قال أو بأن تضع ولدا حيا لدون ستة شهر من البيع ويدعيه فيثبت نسبه منه وإذا ثبت بطل بيع امة اه‍ بلفظه

[339]
شيئا (1) ولو تمكن من وطئها قيل ى وذكر ابن داعي ان الامة كالحرة تستحق لاي وقت سلمت فيه (و) نفقة الامة (يصح) من السيد (شرطها (2)) على الزوج (مع عدمه (3)) اي مع عدم التسليم المستدام فيلزم الزوج ذلك (و) يصح (العكس (4)) ايضا وهو ان يشرط الزوج انه لا نفقة عليه ولو كانت مسلمة تسليما مستداما
(فصل) في احكام الامة المزوجة * واعلم انه يجوز (للمالك (5) فيها كل تصرف (6)) من بيع أو هبة وعتق واجارة وكتابة واستخدام واستصحابها في سفره لتخدمه (7) ونحو ذلك (الا الوطئ (8) ومنع الزوج (9)) فانه لا يجوز لسيدها ان يطأها وهي مزوجة ولا في العدة ولا يجوز له ان يمنع زوجها من وطئها (10) قال عليلم وظاهر كلام اصحابنا انه يلزم (11) سيدها تسليمها (12) إلى دار الزوج (13)
__________
(1) فلو مات عن غير مسلمة تسليما مستداما هل تستحق نفقة العدة ام لا ظاهر البيان في العدة حيث قال ولو امة انها تجب قرز (2) والفطرة تابعة للنفقة وان لم تشرط اه‍ ح لي (3) ويصح الرجوع في المستقبل في الطرفين جميعا ونظره شيخنا وقال يستقيم في المستقبل لا في الماضي لانه حق متجدد ومثله في ح لي (4) انما صح الشرط في نفقة الامة لا في نفقة الحرة لان العقد على الامة لا يوجب تسليمها على وجه تجب به النفقة بل ذلك على اختيار سيدها وما وقف على اختيار مختار وقف على الشرط وليس كذلك الحرة فان العقد عليها يوجب تسليمها ولا يوقف على اختيار مختار فلا يقف على الشرط ذكر ذلك في الشرح قال فيه وفي البيان وحيث يقع الشرط في نفقة الامة فان شرطت على الزوج فهي تشبه الزيادة في المهر وان شرطت على سيدها فهي تشبه النقصان من المهر فان قيل ان ذلك مجهول وزيادة المجهول ونقصانه لا يصح فلعله يقال انما صح لانه ليس بزيادة حقيقة ولا نقصان حقيقة بل مشبه بهما اه‍ كب وقيل بل الشرط يجري مجرى الالتزام في النفقة لسيدها وكذا على الزوج حيث لا تجب النفقة كمن قال لغيره طلق زوجتك وعلي ما لزمك أو احنث في يمينك وعلي الكفارة واختار هذا الفقيه س في تذكرته (5) صوابه للمتولي (6) الاز هنا اي الزوج من غيره وغير عبده قرز (7) ويتبع الزوج إذا اراد (8) ومقدماته قرز فان وطئ حد مطلقا وقيل لا يحد مطلقا ذكره الامام ى وقيل يحد مع العلم لا مع الجهل اه‍ تجريد (9) وتكون عورتها معه كعورة الرجل مع الرجل وتردد المفتي في النظر إلى عورتها لغير شهوة وقد تقدم في الجنائز ليس له غسلها (10) في الاوقات المعتادة اه‍ تعليق (11) ويخير السيد بين تسليمها للوطئ فقط إلى دار الزوج أو تخلية الزوج يطأها في دار السيد حيث كان العرف الحاجة إليها للخدمة في الليل والا وجبت تسليمها للمبيت في دار الزوج وفي الصعيتري يجب على السيد تسليمها للوطئ في داره فقط اه‍ ح لي لفظا (12) يعني للمبيت عنده وهو مبني على الاغلب انها لا تشتغل في الليل إذ لو كان تشتغل في الليل كان لسيدها المنع لانه لا يجب تسليمها عليه الا للوطئ فقط اه‍ لمعه قرز (13) حيث لا تستغرق المسافة القدر الذي لا يتسامح

[340]
لسيدها (1) ان يزوجها الا برضاها (2) قيل ع فان عقد عليها بغير اذنها كان العقد موقوفا فان عجزت نفسها انبرم (3) وان عتقت خيرت (وام الولد به) (4) أي برضاها وانما يجوز تزويجها ويعتبر رضاها (بعد عتقها (5)) فهذا الشرطان وهما عتقها ورضاها فلا يصح تزويجها الا بمجموعهما عندنا وقال ابوح ومن اجاز بيعها (6) يجوز انكاحهامن غير هذين الشرطين (و) إذا زوجت المكاتبة برضاها وام الولد به بعد عتقها كان (المهر لهما (7)) لا لسيدهما (و) إذا كانت الامة أو العبد موقوفين كانت (ولاية) نكاح ذلك الرق (الوقف إلى الواقف (8)) ذكر ذلك ص بالله وقيل بل إلى الامام (و) لا يزوجها الواقف الا بعد ان (يراضى المصرف (9)) الموقوف عليه إذا كان ممن يصح مراضاته
__________
واستبراؤها اه‍ صعيتري يقال ما وجه الاستبراء لان وطئ غير جائز فالقياس جواز العقد من غير استبراء اه‍ مفتي (1) يقال لو كان معها ولي اولى من السيد هل يكون كذلك لان الاجازة مستندة إلى مثل ثبوت ولاية القريب لعله الاولى اه‍ حثيث ومثل هذا لو عقد الاب لابنته الكبيرة بغير رضاها ولا يحصل منها حتى بلغ ابنها فالكلام مثل هذا اه‍ املاء مي قرز معنى وان كانت الولاية حال الاجازة للقريب للسيد فيصح منها الاجازة لما ذكر (2) وكذا المكاتب لابد من رضاه اه‍ ح لي لغير مكاتبها فيكون موقوف ويصح ان يكون زوجها مكاتبها ويجوز له الوطئ لانها زوجته ان عتقت ومملوكته ان رقت اه‍ ح لي (3) يقال فلو نفذ عتقها هل ينبرم ام لا لان الكتابة قد بطلت كلورقت قلت نعم () اه‍ حثيث وتخير للعتق والمهر له حيث نفذ عتقها واما حيث عتقت بالايفاء فلها () يحقق فان الخيار ثابت سواء كانت مكاتبة أو غيرها (4) وانما لم يصح تزويجها قبل عتقها لان فراش سيدها ثابت قبل العتق فلم يصح التزويج لكن يقال لو ان سيدها تزوج طفلة ثم ارضعتها فقد ارتفع فراشها لانها قد صارت من اصول من عقد بها اه‍ سماع قال سيدنا ابراهيم لي القياس صحة تزويجها قبل العتق فينظر وقرره الشامي واختاره ض احمد حابس والظاهر انه لا يعتبر رضاها وان المهر للسيد لانها لم يعتق وقرره الشامي وظاهر المذهب انه لا يجوز تزويجها الا بعد العتق وانقضاء عدتها اه‍ بيان وذلك لانها قد صارت له فراشا والفراش لا يتركب على الفراش اه‍ ان (5) واستبراؤها بحيضتين كما يأتي اه‍ ح فتح معنى (6) يعني ومن اجاز بيعها وهو الناصر (7) ولو كان الواطئ السيد قرز ما لم ينجز السيد عتق المكاتبة فان نجزه فالمهر له اه‍ حثيث (8) فلو تزوج العبد الموقوف بغير اذن هل يلزمه كما في تزويج العبد المملوك أو يكون من كسب العبد والاقرب انه يكون من كسبه والله اعلم وهكذا إذا اذن له بالتجارة هل يكون ما لزمه من الدين من كسبه لان رقبته لله تعالى لعله كذلك نفقة زوجته تكون من كسبه ان كان والا فعلى الموقوف عليه اه‍ كب معنى (9) أو واليه اه‍ ح فتح فان لم يراضى أو روضى فلم يرض فان النكاح لا يصح ذكره الدواري لانه جعل مراضاته كمراضات البالغة العاقلة وظاهر اطلاق البحر في الوقف الصحة يعني ويكون العقد موقوفا قرز

[341]
لان له فيها (1) حقا ذكر ذلك بعضهم (2) (والمهرله (3) أي للمصرف وهو الموقو ف عليه
(فصل) في حكم الجمع بين الاختين في الوطئ والملك وحكم تدليس الامة على الحر وقد فصل ذلك عليه السلام بقوله (ومن وطئ امته (4) فلا يستنكح أختها (5) أي لا يتزوج اختها سواء كانت الاخت حرة ام امة واراد نكاحها على قول أبى ع (6) فلو عقد بالاخت كان العقد غير صحيح (7) حتى يخرج الاولى (8) عن ملكه اما ببيع أو عتق اوهبة لا يجوز له الرجوع فيها (9) (وله تملكها (10) اي ويجوز له ان يتملك اختها بشراء أو غيره لكن لا يطأها بعد ان قد وطئ الاولى حتى يخرج من ملكه الاولى (11) كما سياتي ان شاء الله تعالى (ولايجمع (12) بين أختين ونحوهما) كالامة وخالتها أو عمتها فانه لا يجوز الجمع بين الاختين ونحوهما (في وطئ (13) وان اختلف سببه) بأن يكون احدهما زوجة والاخرى مملوكة فان اختلاف سبب جواز الوطئ لا تأثير له في جواز وطئهما معابل يحرم وطؤهما معا سواء كانا
__________
(1) (فائدة) العبد الموقوف على المسجد أو نحوه في انكاحه نظر اه‍ نجري ينكح لمصلحة كما قلنا لولي الصغير انكاح عبد الصغير إذا خشى اباقه اه‍ ح فتح (2) ط وض زيد (3) فلو تزوجها الموقوف عليه فقيل لا مهر عليه وقيل يجب ويسقط وقد ذكر مثله في البحر قرز وعليه اه‍ اثمار قرز إذا كان الزوج عبدا (4) ولو مشتركة أو رضيعة قرز أو امة ابنه مع العلوق كما يأتي قرز أو لمس أو قبل أو نظر لشهوة اه‍ بحر قرز (5) ونحوها قرز (6) لان التسري لا يمنع النكاح عنده بالامة وقيمتها لا يجد بها زوجة وقيل لانه يجيز له اربعا اه‍ زهور (7) اي لم ينعقد ومقصود العقد الوطئ فكأنه جمع بينهما فيه ذكر ذلك في البحر (8) مع تجديد العقد على الاخرى لان العقد الاول باطل قرز (9) لا فرق لان الرجوع بمثابة عقد جديد اه‍ حثيث (10) قال الامام م بالله في الزيادات وكذا لا يمتنع لو كان له اختان مملوكتان فوطئ احدهما لم يحل له النظر إلى الاخرى لشهوة كما لا يحل له مجامعتها نقل ذلك بلفظه من مسائل الحظر والاباحة من آخر الكتاب ينظر هل يجوز له النظر إلى العورة المغلظة لغير شهوة القياس الجواز لانه لايمنع منه الا الوطئ ومقدماته (11) ظاهره انه لو لم يطأ الاولى جاز له الوطئ ولو الاولى زوجة له اخت امته أو نحوها وجاز له الاستمرار في الاعتزال وليس كذلك فيحقق اه‍ عامر (12) لقوله تعالى وان تجمعوا بين الاختين عطف على المحرمات أي حرم عليكم الجمع بين الاختين والمراد تحريم النكاح لان التحريم في الآية تحريم النكاح واما الجمع بينهما في ملك اليمين فعن علي عليلم وعثمان انهما قال احلتهما آية وهي قوله تعالى أو ما ملكت ايمانكم وحرمتهما آية وهي هذه فرجح علي عليلم التحريم تغليبا لجانب الحظر وتبعه على ذلك اولاده اباؤنا عليهم السلام ورجح عثمان التحليل اه‍ جوهرة شفاف لعبد الله ابن الهادي أبو امير المؤمنين يحيى ابن حمزة عليلم (13) المفهوم من اطلاقهم ان المنع لا يكون الا بالوطئ لا باللمس والنظر لشهوة اه‍ غيث

[342]
زوجتين (1) أو مملوكتين أو احدهما زوجة والاخرى مملوكة فان قيل ان هذا الحكم قدفهم من قولك ومن وطئ امته فلا يستنكح اختها وله تملكها فقولك من بعدولايجمع بين الاختين إلى آخره تكرار لا فائدة تحته قال عليلم لا تكرار في ذلك لانالم نصرح في الكلام الاول ان المملوكتين لا يجوز وطئهما بالملك وانما ذكرنا انه لا يستنكح اختها ويجوز له تملكها وسكتنا عن وطئها حيث له تملكها ثم لم نذكر هناك حكم الامة وخالتها وعمتها وانما ذكرنا الاخت فقط فاردنا ان نأتى بقيد ضابط جامع فان قيل فهلا استغنيت بهذا القيد الآخر فانه يغني عن الكلام الاول قال عليلم اجل (2) انه يغنى لكن اردنا زيادة ايضاح لصورة المسألة لانه يكثر اللبس فيها والخطر في ذلك عظيم فحسن اكثار (3) الايضاح في هذا الموضع (ومن فعل) أي من جمع بين اختين أو نحوهما مملوكتين له في وطئ جاهلا أو عالما (4) (اعتزلهما) جميعا (5) فلا
__________
قال في البحر وكذا مقدماته (1) لعله يريد حيث ارتضعا بعد ان قد تزوج بها لكن قد انفسخ نكاحها لا يتصور الاعتزال في الزوجتين لانه ان جمعهما عقد فباطل وان كانا في عقدين بطل الثاني اه‍ ع مستقيم مع اللبس فان التبس فسيأتي حكمه في الطلاق ولعل المراد باللبس بعد ان قد علم واما لو التبس هل وقعا في وقت واحد أو وقتين فكما في العقد الواحد قرز (2) واما تحريم عقد النكاح باختين ونحوهما فقد عرف مما تقدم في قوله ويحرم الجمع بين من لو كان احدهما ذكر الخ اه‍ شرح بهران بل لا يغنى لان لم يتكلم هنا الا انه لا يجمع بينهما في الوطئ وفيما تقدم لا يستنكح فلابد من القيدين اه‍ مفتي قد نزل الامام عليلم العقد بمنزلة الوطئ فكأنه جمع بينهما فيه ذكر ذلك في النجري فلا اعتراض يقال لو اكتفى بالقيد الاخير خرج منه صورة وهو حيث عقد بأحد الاختين ولم يطأها وتملك الاخرى ووطئ إذ لم يجمع بينهما في وطئ اه‍ املاء لي فلو قال ولا يجمع بين اختين ونحوهما في نحو وطئ دخلت هذه الصورة واغنى اه‍ شرح اثمار (3) وقال عمر الصحابي وداود يجوز وطئ الاختين المملوكتين ولا يبعد انعقاد الاجماع على خلاف قولهما ذكر ذلك عليلم في الشرح (4) ويعزر مع العلم ولاحد قرز (5) الا ان يتعين احدهما للبطلان لم يبطل الا ذلك المتعين وذلك كان يطأ امته أو يستنكح امرأة ثم يعقد باخرى أي بامرأة غير تلك الامة وغير تلك الزوجة فينكشف كونهما اي هذه الاخرى التي عقد بها اختا لتلك الامة أو لتلك الزوجة فانه اي ذلك البطلان يتعين لها فقط أي للزوجة الاخيرة واما الاولى من الامة أو الزوجة فلاوجه لبطلان ذلك فيهما إذ يتعين الاخير فصار كلا عقد واما باقى الصور فحيث عقد بهما معا يبطل نكاحهما وحيث يملك امتين لم يجمع بينهما في الوطئ أو تزوج امرأة ثم اشترى اختها ثم وطئها فانه يعتزلهما حتى يزيل احدهما وكذلك هكذا ذكر هذا التفصيل المؤلف وهو الموافق للقواعد الفقهية والقوانين الاصولية خلاف ما ذكره القاضي عبد الله الدواري فانه طرد الباب وقال يعتزل في الكل وهو غير صحيح كما ترى وان كان

[343]
يطأ (1) بعد ذلك واحدة منهما (حتى يزيل (2) احدهما) ومثال ذلك ان يكون له مملوكتان فيطأهما فينكشف انهما اختان أو نحوهما من رضاع أو نسب وللمسألة مثال آخروهوان يكون تزوج امرأة ثم اشترى امة (3) فوطئها بالملك (4) ثم انكشف انها اخت امرأته أو نحوها من نسب أو رضاع فانه يلزمه هنا اعتزالهما جميعا حتى بزيل احدهما عن ملكه أو نكاحه زوالا (نافذا (5)) فلو طلق الزوجة طلاقا رجعيا أو باع الامة بيعا له نقضه بخيار أو غير ذلك أو وهبها هبة يصح له الرجوع فيها (6) أو زوجها لم يجزله وطئ اختها بذلك لانه في التحقيق يكون جامعا بين الاختين أو نحوهما (ومن دلست (7) على
__________
هو ظاهر الازهار فهو يمكن تقويمه على ذلك المختار كما ترى اه‍ ح فتح (1) ما لم تكن اما وبنتها فلا معنى للاعتزال حتى يزيل لانه بوطئ الاولى يحرم عليه وطئ الاخرى اه‍ أثمار فيحرمان عليه تحريما مؤبدأ قرز (2) فلو تملك أمة ثم تزوج أخرى ثم بعد التزويج وطئ الامة فانكشفت أم الزوجة فانه ينفسخ نكاح البنت ويتأبد تحريمها لظاهر الآية وليس لمتمسك ان يتمسك بقوله صلى الله عليه واله وسلم لا يحرم الحرام الحلال إذ ليس المراد اي تحريم كان والا لزم فيمن وطئ زوجته حائضا أو نحوه ان لا يحرم فرعها عليه ولا قائل به وانما المراد حيث لا سبب كالزنا والغلط ونحو ذلك اه‍ عامر قرز أو بعضها وقيل لابد من ازالة الجميع إذ العلة ليس التحريم فقط بدليل انه لو زوجها لم يكف في حل اختها ونحوها مع انه قد حرم وطؤها وانما العلة بقاء يده عليها اه‍ ع ذماري (3) فلو كانت الامة المتقدمة بان اشتراها ثم وطئها ثم تزوج امرأة فوطئها فانكشف انها اخت تلك الامة فقد انكشف ان النكاح غير صحيح فلا يحتاج إلى اعتزال لان عقدها باطل قرز (4) فان وطئها اثم وانفسخ (1) نكاح اختها لانه قد ذكر في الشرح ان ما منع من ابتدى النكاح منع من استمراره ايضا وقد ذكر في التقرير ان من كان له امة لم قد يطأها وتزوج اختها فانه يكون مخيرا (2) في وطئ ايهما شاء ومتى وطئ احدهما منع من الثانية ولعله يكون كما ذكر الفقيه س في الزوجة لان المنع منها يقتضي فسخ نكاحها اه‍ كب وهو يجيز نكاح الامة مع وجود السبيل إلى الحرة (2) والمذهب انه لا يخير بل يحرم عليه وطئ الامة لان العقد على الزوجة كوطئها (1) والاولى انه لا ينفسخ بل يطلق أو يخرج الامة عن ملكه وهو مفهوم الازهار والغيث اه‍ من هامش البيان (5) فان عادت إلى ملكه بعد الاخراج النافذ جاز له الاستمرار على وطئ اختها اه‍ زهور (6) لا فرق لانه بمثابة عقد جديد (7) فلو دلس الغير فالاولاد مماليك قرز وهو ظاهر الازهار وشرحه والمختار انه لا فرق وهو يؤخذ من لفظ الكافي حيث قال فلو لم يدلس عليه احد بل ظن انها حرة كانوا مماليك وقوله احد يدل على انه لو وقع التدليس من الغير كانوا احرارا اه‍ مفتي حيث كان يحل نكاح الامة والا فهو باطل اه‍ ح لي بل فاسد لاجل خلاف التي انه يجوز نكاح الامة مطلقا قرز لقوله تعالى فانكحوا ما طاب لكم من النساء الآية يقال من العاقد لها اه‍ حماطي لعله حيث وكل السيد أو

[344]
حر (1) فأوهمته انها حرة ليتزوجها قيل ف قول اصحابنا أو همته يدل على أن سكوتها (2) ليس بتدليس وقيل ح بل لو سكتت مع علمها بانه لو عرف انها مملوكة لم يتزوجها (3) كان تدليسا قال مولانا عليلم وهو الاقرب عندي قيل ف فاما لو أو همته انها مأذونة وليست مأذونة فيحتمل ان يكون هذا تدليسا قال مولانا عليلم وهو قوي عندي واعلم ان لهذه المسألة تسعة احكام قد استوفاها عليلم في الازهار الاول قوله (فله الفسخ (4)) أي يجوز (5) للزوج الفسخ إذا علم انها مملوكة وكذا إذا علم انها غير مأذونة ولو اجاز السيد لانه لم يرض (6) بالعقد الاول الا على انه غير موقوف وهكذا يصح للسيد ان يبطل النكاح ايضا بان لا يجيزه (7) (و) الثاني ان الزوج إذا فسخ (لزمه (8) مهرها) إذا كان قددخل بها فأما إذا لم يكن قددخل بها فلا شيء عليه هذا إذا كان السيد اذن لها بالنكاح فدلست انها حرة فان المهر يجب بكل حال سواء علمت بأن النكاح بغير اذن السيد محرم ام جهلت (9) فاما إذا لم يكن اذن لها سيدها بالنكاح فقال الاستاذ لا يجب المهر إذا كانت عالمة ولو بكرالم يكرهها (10) لانها تحدو الحد والمهر لا يجتمعان قال مولانا عليلم وهو المذهب وقيل ح إذا كانت بكراعالمة بالتحريم حدت ووجب المهر لسيدها لان رضاها باسقاط حق السيد لا يصح والثالث انها إذا ولدت منه (لحقه ولدها) أي لحقه نسبه والولد (11) حرلامملوك
__________
هي على قول ع أو السيد ولم يقل امتي ودلست بالحرية اه‍ مفتي فاما حيث دلست بالاذن فلا يستقيم نافذا بل موقوفا قرز (1) صوابه على زوج ليدخل العبد اه‍ ح فتح (2) حيث لم يسئل (3) ويكون العقد موقوفا حقيقة ولا يملك الولد ولها المهر مع الجهل وقيل إذا دلست بالحرية كان الولد حرا اصلا وان دلست بالاذن فعبد قرز (4) ولو عبدا وكذا لسيدها فسخه وكذا الامة قبل ان يجيز سيدها اه‍ ح لى لفظا قرز وخياره على التراخي ما لم يصدر منه رضاء اوما يجري مجراه قرز فان لم يفسخ بل رضى فما حصل من الاولاد من بعد الرضاء فهم مماليك قرز (5) ولا يحتاج إلى فسخ () بل عدم الاجازة تكفي في عدم انعقاده اه‍ زهور قال القاضي عامر انما يكون موقوفا إذا دلست بالاذن واما لو دلست بالحرية وقد اذن لها بالنكاح فانه لا يكون موقوفا من جهة السيد ويصح من الزوج فسخه لعدم الكفاءة () بل يحتاج كما تقدم (6) هو عقد واحد الا انه نظر إلى الاجازة فجعلها عقدا (7) لابد من الرد الا على القول بان الامتناع رد والصحيح خلافه الا ان يجري عرف قرز (8) مهر المثل سمى ام لم يسم اه‍ بحر لان حكم التسمية يتفرع صحتها على صحة العقد وهذا فاسد إذ ليس للحر نكاح الامة على الاطلاق فهو هنا كالاجازة الفاسدة إذ المهر للسيد اه‍ بحر فلو كان يجوز له لعنت لزمه المسمى كالعبد (9) وسواء علمت ان التدليس محرم ام لا لان الكلام مبنى على ان قد حصل الاذن (10) واما مع الاكراه فعليه المهر كاملا ولو ثيبا لانه هنا زوج قرز (11) ولو كان ابوه

[345]
(و) الرابع انه لما لحقه الولد وكان حراكانت (عليه قيمته) (1) لمولى الجارية ولا يلزمه تسليم القيمة الا (ان سلمت) له الجارية (بجنايتها) وذلك لانها جنت عليه بالتدليس وجناية العبد (2) تعلق برقبته فيلزم السيد تسليم رقبتها أو أرش ما جنت والارش هنا هو قيمة الولد فان سلم السيد الامة بجنايتها استحق قيمة الولد وان امتنع (3) لزمه أرش جنايتها وهو قيمة الولد فيتساقط الدينان حينئذ الخامس قوله (فان اباها فالزائد (4) على قيمتها (5) اي إذا امتنع الزوج من ان يأخذ الجارية بجنايتها سلم لسيدها من قيمة الولد القدر الزائد على قيمتها إذا كانت قيمة الولد زائدة على قيمتها (6) (و) السادس ان الزائد من قيمة الولد على قدر قيمة الجارية إذا سلمه الزوج للسيد رجع به على الجارية السابع انه لا يرجع على الجارية بذلك في الحال بل (هو له في ذمتها) يطالب به اذاعتقت (و) الثامن انه بعد ان ثبت في ذمتها للزوج هذا الزائد الذى سلمه
__________
عبدا لاجماع الصحابة ان ولد المغرور يلحق به اه‍ زهور اصل حيث دلست بالحرية الا إذا دلست بالاذن فعبد على كلام اهل المذهب قرز (1) يوم الوضع فان لم يكن له قيمة يوم الوضع فباقرب وقت يمكن تقويمه فيه قرز ويعتبر بقيمتها يوم الوضع ايضا اه‍ ح لي لفظا قرز ظاهر المختصرات وان كان عبدا تكون قيمته في ذمته وقال علي بن زيد تكون على سيده قال شيخنا المفتي والاولى التفصيل وهوان كان مأذونا فعلى سيده والا ففي ذمته وتسلم الامة لسيد العبد لانه اذن للعبد بالنكاح ولا تدليس صدر من العبد والله اعلم وان لم يكن مأذونا فان دلس ففي رقبته والا ففي ذمته قرز (2) فان اعتقها السيد أو باعها عالما فلا شيء وجاهلا له الزائد على قيمتها اه‍ ان فعلى هذا لو ماتت الامة لم يلزمه شيء ويلزم الزوج قيمة الاولاد وموتها ليس باختيار للارش قرز وكذا لو قد طولب السيد بتسليمها فامتنع يقال حيث فهم انه اختيار للارش قرز (3) يقال مجرد الامتناع لا يبطل خياره بل لابد من الاختيار أو التصرف مع العلم (4) سيأتي في باب المأذون ان دين الجناية يلزم بالغا ما بلغ حيث اختارها بقاء مملوكته فيلزمه ان لا يلزم الزوج شيء من الزيادة المذكورة الا ان يجعل العلة امتناع الزوج من قبولها مع رضاء السيد بذلك استقام ولعله كذلك فان اختار السيد امساكها ابتداء فلاشئ له من زائد القيمة حق الاولاد والوجه فيه ان رقبة الجارية جارية مجرى العوض بذلك لما كانت قيمة الاولاد على الزوج متعلقة برقبتها فإذا اختارها مولاها فقد اسقط ما قابل رقبتها وهو جميع قيمة الاولاد وان كان الزوج هو الكاره لها فقد بذل بذلك ما يلزمه من قيمة الاولاد فيحاسب بقدر قيمة الجارية لانه الذي على السيد ثم يسلم الباقي اه‍ صعيتري قرز ان خرج حيا فان خرج ميتا فلاشئ الا ان يكون بجناية على الامة ففيه الغرة يعني غرة حرة على الجاني للاب وفيما يلزم الزوج للسيد وجهان قيمة الولد إذ هي الغرة وهي بدل الولد وقيل الاقل منها ومن عشرة قيمة الامة اه‍ نجري وقيل لا شيء قرز (5) ورضى السيد قرز (6) والتقويم يوم

[346]
لسيدها فانه (يسقط ان ملكها) (1) فإذا اعتقها لم يكن له ان يطالبها به لانه لا يثبت للسيد دين على عبده التاسع قوله (فان استويا (2) يعنى الدينين اللذين هما قيمة الولد وقيمة الجارية وامتنع الزوج من اخذ الجارية فرضا؟ (3) السيد (تساقطا (4)) لاستوائهما جنسا وصفة (الاختلاف) بين الزوجين في النكاح وتوابعه (5) (إذا اختلفا) فلا يخلو إما ان يختلفا في العقد اوفى توابعه ان اختلفا في العقد فاما ان يختلفا في ثبوته اوفي فسخه اوفي فساده قال عليلم وقد اوضحنا حكم ذلك بقولنا إذا ادعى رجل أو امرأة على صاحبه الزوجية وانكره الاخر (فالقول لمنكر العقد) وعليه اليمين والبينة على مدعى العقد قال الهادى عليلم فان كانت المرأة تحت زوج فلا يمين عليها في الحال لانها لو اقرت لم يصح إقرارها لانه إقرار على غيرها قال مولانا عليلم وقوله لم يصح إقرارها يعني في الحال بل يكون موقوفا على بينونتها قيل ى ولقائل (6) ان يقول يصح (7) تحليفها لان فائدته أن تقر واقرارها لا يبطل (8) بل يكون موقوفا * نعم فلو اقرت المرأة بالزوجية لغير من هي تحته (9) فانها لا تستحق نفقة على الذى هي تحته لانها نافية لوجوبها عليه واما الخارج فقيل ح تستحق النفقة عليه كما تستحق التى هي ممنوعة بغير اختيارها قال مولانا عليلم وفيه نظر (10) (و) إذا ادعى احد الزوجين على الاخر انه قد فسخ عقد النكاح
__________
الاستهلاك وقيل يوم الاختيار (1) أو بعضها قرز وقيل يسقط بقدره (2) أو كانت قيمة الولد اقل (3) استدراك لما اطلقته عبارة الكتاب لما هو خلاف المقصود (4) قال في الزهور ما لفظه تقاصا والذاكر للمقاصة ع وفيه نظر لان ذمة السيد برية والجناية متعلقة برقبة الجارية وانما ثبت المقاصد ان اختار السيد ان يملكها والمسألة محمولة على هذا فان امتنع فلا يلزم الزوج الزائد على قيمة الاولاد قرز (5) في المهر لاغير (6) أبو مضر (7) وإذا صح وجب (8) واما الزوج التي هي تحته فهل للثاني تحليفه ام لا قيل س ح لا يحلف وقال أبو مضر بل يحلف لانه يلزم باقراره حق لآدمي وهو الصحيح للمذهب قرز واما لوادعت عليه النكاح وانكر الزوجية فانكاره طلاق (1) ولا يلزمه شيء إذا لم تبين بالعقد والدخول فان بينت بالعقد والتسمية والدخول استحقت كل المسمى ونقفة العدة وان بينت بالعقد والدخول استحقت مهر المثل وان بينت بالعقد فقط أو به وبالتسمية فقال ابن الخليل لا يجب لها شيء لجواز ان الفسخ من جهتها وقيل ى بل يجب لها نصف المهر حيث بينت به والا فالمتعة لان انكاره كطلاقه اه‍ ن وهل يحسب ذلك من التطليقات الثلاث (2) يحتمل ان يأتي ذلك على القولين يعني قول ابن الخليل ومحمد بن يحيى ومثل قول ابن الخليل ذكر في تعليق ابن مفتاح على التذكرة ويحتمل ان يكون كناية طلاق كمن سئل هل له زوجة فقال لا فقد ذكروا انه كناية طلاق كما ذكره الهاجري اه‍ تكميل (1) بل فرقة عن الصعيتري لجواز انه انفسخ لردة أو نحوها قرز (2) لا تحسب طلقة ولا تستحق المتعة (9) وصادقها قرز (10) لانها كالناشزة والصحيح انه ينظر