[217]
قال وإذا اعتبروا الظن فالعبرة بظن الزوجة (1) ان كانت بالغة عاقلة وان لا فولي النكاح كما في الطلاق (2) (فان) تزوجت امرأة المفقود بعد أن صح لها ردته أو طلاقه أو موته أو مضى عمره الطبيعي والعدة ثم (عاد) ذلك المفقود وقد صارت تحت الثاني (فقد نقذ) نكاحها (في) الصورتين (الاولتين) وذلك حيث تزوجت وقد صح لها انه كان ارتد أو طلق (3) بالشهادة الكاملة لكن يشترط أن تكون تلك الشهادة قد حكم بها الحاكم (4) فان لم يكن قد حكم بها حاكم (5) بطل النكاح الثاني لان الشهادة حينئذ خبر انكشف كذبه (6) (لا) إذا عاد في الصورتين (الاخرتين) وهما حيث تزوجت وقد كان صح لها موته أو مضي عمره (7) الطبيعي (8) (فيبطل) النكاح (9) الثاني ولو قد حكم الحاكم بذلك لانه انكشف بطلان ماحكم به قطعا (10) فأما لو لم يكن قدحكم به فأولى (و) إذا بطل النكاح الثاني واستردها الاول وجب أن (تستبري له (11)) له من ماء الثاني فلايطاهى حتى يستبريها (12) بثلات حيض إن كانت
__________
(1) وظن من يريد نكاحها (2) اقول ينظر اين؟ ذكروه في الطلاق وقيل مراده فيمن ادعت ان زوجها طلقها فانه يقبل قولها لانها في يد نفسها حيث لا خصم منازع فالعبرة بظنها هنا كما قبل قولها في الطلاق وهذا نظر من ض عبد القادر التهامي يعني إذا كتب الزوج بطلاق زوجته وغلب بظنها صدق الكتاب عملت به حيث كانت بالغة عاقلة والا فولي نكاحها اه‍ غيث معنى هذا على اصل م بالله واما على اصل الهدوية فلابد من العلم الا ان يغلب على ظن الزوجة أو الولي صدق الكتاب أو المخبر فلا تأكل من ماله واما النكاح فلا تقع بمجرد الظن هذا الذي يحمل عليه كلام الكتاب انه يعود إلى اصل المسألة والله اعلم قرز (3) وتثبت الخصومة في الطلاق بينها وبين الاول فان أقرت بعد رجوع الاول ان لم يطلق ولم يرتد ثبتت الخصومة بين الزوجين ولا حكم لاقرارها لانه يبطل حقه بذلك قرز (4) ما لم يخرج الشهادة بمجمع عليه بطل النكاح قرز (5) يعني يبقى موقوفا على المرافعة والحكم فان حكم لها ببينتها صح النكاح للثاني وان لم يحكم لها بطل نكاحها بالثاني ورجعت للاول اه‍ كب قرز (6) الاول انه خبر انكشف عدم العمل به لا الكذب (7) والاولى انها ترافع هي والاول إلى الحاكم فان حكم بشهادتها لم يبطل النكاح وان بطلت الشهادة لامر من الامور بطل النكاح الثاني اه‍ شرح فتح (8) والعدة (9) وهذا إذا صادقته الزوجة كونه الزوج الاول أو مصادقة الزوج الثاني والا فالنكاح الثاني باق والله اعلم (10) اما الموت فظاهر واما المضي فهو دليل على موته ولم يقع قلنا من جهة العادة اه‍ مفتى (11) يعني حيث قد وطئها قرز (12) لما روي الشعبي عن علي عليلم ان رجلا غاب عن امرأته فبلغها انه مات فتزوجت ثم جاء الزوج الاول فقال علي عليلم يفرق بينها وبين الزوج الثاني وتعتد ثلاث حيض وترد إلى زوجها الاول ولها المهر لما استحل من فرجها ولا خلاف في ذلك الا ما يروى عن عمر ان الزوج الاول يخير بينها وبين الصداق وروي انه قد رجع عنه اه‍ غيث وذلك خطل من القول بل هو

[218]
حائضا وبثلاثة أشهر إن كانت صغيرة (1) أو آيسة فان انقطع حيضها لعارض (2) فبأربعة أشهر وعشر فلا يطأها حتى يستبريها بذلك أو بوضع الحمل إن كانت حاملا (3) (فان مات) الزوج الاول (أو طلق (4)) بعدأن عاد (اعتدت منه أيضا (5)) فتقدم المرأة الاستبراء من الثاني ثم تعتد لطلاق الاول أو موته (و) الزوج الاول يجوز (له الرجعة فيهما (6)) أي في العدتين (7) وهما استبراؤها من الثاني وعدتها من الاول لكن (لا) يجوز له (الوطئ (8) في) العدة (الاولى) وهى عدتها من الزوج الثاني لوجوب الاستبراء كما تقدم (ولاحق لها (9) فيها) أي لاحق للمرأة في العدة الاولى على أي الزوجين من نفقة ولا كسوة ولاسكنى

__________
قول لا معنى له ولاوجه له لان التخيير انما يصح بين الشيئين إذا كان كل واحد منهما يتعلق بمن خير فيهما على سواء وقد علمنا ان الزوج الاول قد ملك نكاحها وعلمنا ان مهر المرأة لها دون غيرها فكيف يخير بين يملكه وبين ما لا يملكه واما وجوب المهر على الزوج الآخر فلان المهر وقع علسى شبهة والمهر يستحق عليه كسائر الانكحة الفاسدة وهو مروي عن علي عليلم ولم يرو عن صحابي خلافه اه‍ شفاء لفظا (1) مدخولة قرز (2) غير معروف اه‍ حثيت وقيل لا فرق قرز أو مستحاضة ناسية لوقتها أو عددها أو الوقت فقط قرز (3) يعنى إذا امكن الحاقه به اي بالثاني وان لم يمكن الحاقه به بل بالاول فقيل ع لا تعتد به لايهما وقال الشيخ عطية تعتد به لهما معا اه‍ زهور لانه يعلم خلو رحمها من الثاني ونظر بان قيل لو علل بهذا إذا لكفت حيضة واحدة اه‍ زهور (4) أو لحق أو فسخ قرز (5) وانما يلزمها عدتان حيث ارادت ان تزوج الثاني أو غيرهما واما الاول إذا طلقها واراد ان يعقد بها فلا يجب الا عدة الاستبراء فقط فلو خالعها الاول هل يجوز له العقد في مدة الاستبراء من الثاني قال شيخنا لا يمتنع واخذه من قوله لا الوطئ في الاولى اه‍ مفتى وفي الزهور لا يجوز وهو المختار وهو ظاهر الاز في قوله والمنكوحة باطلا قال سيدنا زيد والمحفوظ عن المجاهد كلام المفتى (6) لا العقد فلا يصح () ذكره الفقيه ف لكن يقال ما الفرق بين الرجعة والعقد وقد نظره الفقيه ف في الرياض وعن المفتى يجوز العقد مطلقا واخذه من قوله لا الوطئ في الاولى () وهو ظاهر الاز في قوله والمنكوحة باطلا () إذا كان طلاقها بائنا كأن يكون خالعها قرز (7) باللفظ والعقد في الرجعي فقط قرز (8) فان وطئ عالما عزر ويكون (رجوعه) في الرجعي فلو اتت بولد بعد هذا الوطئ لستة اشهر فما فوق ولاربع سنين فما دون من وطئ الثاني قيل يلحق بالاول لتجدد ماءه وصحة عقده والاستمتاع قرز ومقدماته اه‍ ح لي قرز (9) لان هذا سببه باختيارها له ولا يفترق الحال في اسقاط الحقوق به بين العلم والحهل اما الثاني فلا نكاح واما الاول فلانها محبوسة عنه فهي كالناشزة ذكره الفقية ف والاولى التفصيل وهو ان يقال ان ثبتت زوجيتها بمصادقتها فهي كالناشزة عنه فلا يجب على ايهما وان ثبتت بالبينة أو الحكم

[219]
بل للثاني (1) أن يرجع عليها بما انفق عليها قبل رجوع الاول لانه انفق معتقدا (2) أنها واجبة (و) عدتاهامن الثاني والاول (لا يتداخلان) عندنا وقال أبوح يتداخلان (3) وصورة عدم التداخل أن تستبرى من الثاني بشهرين مثلاثم يطلقها الاول أو يموت بعد مضي الشهرين فانها تسكتمل عدة الاستبراء ثم تبتدئ الثانية (ويحرم الجمع بين من لو كان أحدهما (4) ذكرا حرم على الآخر) هذا عقد ضابط (5) لمن يحرم الجمع بينهما (6) في النكاح وذلك كالاختين وكالعمة وبنت

__________
استحقت النفقة على الخارج ما لم تكن صغيرة أو مجنونة فلها حق على الاول لانه لا يتهيأ منها نشوز اه‍ ينظر فان المشبه دون المشبه به قرز (1) ولو لم ينو الرجوع لانه يظن انها واجبة عليه وقال في شرح ابن عبد السلام انه لا يرجع () بما انفق عليها حال الزوجية لانها في مقابلة غرض قد استوفاه وكلام المذاكرين لا يستقيم الا حيث كانت عالمة وكان زنى والا فلا يسقط واما المهر فلا رجوع له عليها بل تستحق عليه الاقل من المسمى ومهر المثل اه‍ ن () هذا عند م بالله واما عند الهدوية فيرجع به مطلقا لانهم يشترطون صحة العقد ولا عقد اه‍ وابل واجيب بانه قد اباحه لها ظاهر الشرع اه‍ مفتى (2) مسألة كل من انفق وهو يظن ان الانفاق واجب عليه ثم انكشف عدم الوجوب فان له ولورثته الرجوع على من صار بيده ذلك الشئ المنفق يرد الباقي ويضمن التالف بقيمته أو مثله ومن ذلك قضاء دين لظنه الوجوب ثم تبين عدم وجوبه عليه وان قد سقط عليه فان له الرجوع بما دفع لا من اخرج زكاة أو نحوها لظنه الوجوب ثم تبين عدمه فانه لا يرجع بما اخرج لانه اخرج قربة وزيادة وهي الوجوب وإذا بطل لم تبطل القربة اه‍ من المقصد الحسن بلفظه (3) بان تستأنف عدة كاملة منذ طلقها الاول أو مات ويدخل ما بقى من الاولى في الثانية اه‍ نجري ومثله في الغيث (4) فائدة وكذا مثلا لو تزوج عمرو بنت زيد وزيد تزوج بنت عمرو ثم طلق كل واحد منهما زوجته بائنا فليس لغيرهما ان يتزوج بالابنتين جميعا لان كل واحدة منهما مع تقدير احدهما ذكرا تحرم عليه لكونها زوجة اب لانا إذا فرضنا بنت زيد ذكرا حرمت عليه بنت عمرو لكونها زوجة أب وان فرضنا بنت عمرو ذكرا حرمت عليه بنت زيد لكونها زوجة أب كذلك فليتأمل والله اعلم وقد ذكر مثل هذا سيدنا العلامة الحسن بن محمد المغربي رحمه الله تعالى وعن السيد صلاح ابن حسين الاخفش انه لا يحرم الجمع بينهما إذا لا دليل الا على ماكان لاجل النسب دون المصاهرة والحجة ما رواه زيد بن علي عن ابيه عن جده عن علي عليلم قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله لا تزوج المرأة على عمتها ولا على خالتها ولا على بنت اخيها ولا على بنت اختها لا الصغرى على الكبرى ولا الكبرى على الصغرى اه‍ غيث فلو قال زوجتي ابنتك وزوجتك ابنتي فحصل للبنتين بنتان هل يحرم على زيد الجمع بين البنتين سل قيل يحرم لانه جمع بين المرأة وبنت اختها من ابيها اه‍ لانك تنظر إلى امرأة احد الرجلين وبنت الآخر فإذا هما اختان لاب وتنظر إلى زوجة الآخر وبنت صاحبه فإذا هما كذلك وتنظر في البنتين فيما بينهما فإذا احدهما يقول للآخر خالتي وبنت اختى (5) لابي مضر (6) ملكا ونكاحا قرز

[220]
أخيها والخالة وبنت أختها قوله (من الطرفين) احتراز من أن يحرم أحدهما على الآخر من طرف واحد فقط مثل زوجة الرجل وبنته من غيرها (1) فانه يجوز للانسان أن يتزوج بنت رجل وامرأة له غير أم البنت إذا قد كانت بانت منه لانا إذا قدرنا الذكر هي البنت حرمت عليها المرأة لانها امرأة أبيها وإن قدرنا المرأة هي الذكر لم تحرم عليها البنت لانها تكون أجنبية (فان جمعهما عقد) واحد نحو أن يعقد على الاختين معا (2) أو على المرأة وبنت أختها معا أو نحو ذلك مع كونهما جميعا (حرتين أو أمتين بطل) العقد لانه لا مخصص لصحة أحدهما دون الاخرى فأما إذا كان أحدهما أمة صح نكاح الحرة وبطلت الامة (3) لان نكاح الامة لا يصح إلا بشرط والحرة يصح من غير شرط فكان هذا مخصصا لصحة نكاح الحرة (4) دون الامة (كخمس حرايرأو) خمس (إماء) جمعهن عقد واحد فان العقد يبطل لعدم المخصص لاحداهن بخلاف ما لو كان بعض الخمس حراير وبعضهن اماءفان العقد يصح بالحراير دون (5) الاماء * قال عليلم ولم نقصد بقولنا كخمس قياس الاختين على الخمس وإنما أردنا مجرد التشبيه توصلا إلى ذكر الخمس (لا) إذا جمع في عقد واحد بين (من يحل) له نكاحها (6) (و) من (يحرم) عليه نحو أن يجمع في عقدبين رضيعة وأجنبية فان العقد لا يبطل حينئذ (فيصح من يحل (7)) دون من يحرم فتعين الاجنبية دون الرضيعة (وكل وطئ (8)
__________
(1) أو امرأة الرجل وزوجة ابنها كما روي ان عبد الله بن جعفر جمع بين امرأة على عليلم ليلى وبنته ام كلثوم ولم ينكر عليه احد من الصحابة فجرى مجرى الاجماع اه‍ احكام والامام المهدي علي بن محمد جمع بين امرأة الامام ي وبنته (2) اما لو عقد باختين انثى وخنثى فلعله لا يصح في الانثى تغليبا لجانب الحظر لجواز كون الخنثى انثى وان كانت الخنثى لا يصح نكاحها اه‍ ح لي وقيل يصح في الانثى وهو يؤخذ من الاز من قوله لا من يحل ويحرم اه‍ مفتى (3) حيث كان الزوج حرا لا عبدا فيبطل فيهما اه‍ غيث تكونا قريبتين والاصح فيهما خلاف الزوائد اه‍ ن لانه ليس من باب الادخال (4) هذا مع العلم لا مع الجهل فيبطل الجميع إذ الخلاف حاصل فيه ولا مخصص (5) حيث كان الزوج حرا (6) والفرق بين هذه والاولى ان التحريم هنا راجع إلى الشخص والاولى راجع إلى العقد اه‍ وشلي (7) بحصتها من المسمى مقسوما على مهر المثل والتسمية صحيحة اه‍ معيار قرز والفرق بين هذه وبين البيع إذا انضم إلى جائز البيع غيره فسد ان النكاح يصح من غير ذكر العوض ويلزم مهر المثل بخلاف البيع فهو لا يصح الا بذكر العوض والا بطل كما سيأتي ان شاء الله (8) أو مقدماته لشهوة الاولى في العبارة ان يقال وكل وطئ حرام لا يقتضي التحريم ذكره بعضهم وذلك انه إذا وطئ امته المزوجة فهو مستند إلى ملك صحيح وهو

[221]
لا يستند (1) إلى نكاح أو ملك صحيح (2) أو فاسد لا يقتضى التحريم (3)) فلو ان رجلا وطئ امرأة حراما أو غلطا أو بنكاح باطل أو ملك باطل لم يحرم عليه أصولها (4) ولافصولها (5) ولا تحرم هي على أصوله ولا على فصوله وكذا لو وطئ أم امرأته لم تحرم عليه ابنتها ولو وطئ امرأة ابنه لم تحرم على زوجها ونحو ذلك (6) وقال ابوح ان وطئ الزنا يقتضى تحريم المصاهرة (7) وقال م والفقهاء ان وطئ الغلط يقتضى التحريم (8) قال المذاكرون وإذا استند الوطئ إلى نكاح باطل أو ملك باطل كان كالغلط فيأتى فيه الخلاف فعند الهادي عليلم لا يقتضى التحريم وعند م والفقهاء انه يقتضى التحريم وأما إذا استند الوطئ إلى نكاح أو ملك صحيحين أو فاسدين اقتضا التحريم بلا خلاف (9) ذكره في الزوائد
(فصل) (ووليه) (10) أي ولي عقد النكاح (الاقرب فالاقرب (11)
__________
لا يقتضي التحريم () لوجوب الحد عليه وهذا هو الفارق وهكذا لو وطئ امته وهي ام زوجته لم يقتض التحريم مع ان قد استند إلى ملك صحيح سيأتي على قوله ومن فعل اعتزلها خلافه؟ () لقوله صلى الله عليه وآله وسلم لا يحرم الحرام الحلال وانما يحرم ما كان نكاحا حلالا فامة؟ المشتركة يقتضي التحريم لانه لا حد عليه (1) غالبا احتراز ممن بنته من الزنى (1) فانه يقتضي التحريم ومن وطئ امته المزوجة (2) فانه وان استند إلى ملك صحيح فانه لا يقتضي التحريم ولوجوب الحد عليه وبيض له في ح لي (1) مستثناة من المنطوق (2) مستثناة من المفهوم (2) وهل يشترط في الملك الفاسد ان يكون الوطئ بعد القبض والا لم يقتض التحريم ظاهر الكتاب الاطلاق اه‍ ح لي وفي بعض الحواشي بعد القبض بالاذن لفظا وهو مفهوم الازهار لانه ليس بملك وشبهة ملك كأمه ابنه اه‍ المختار ان امة الابن لا تحرم على الابن إذا لم تعلق (3) وكان ذلك في الحياة (4) ولو لحق النسب ولزم المهر كالغلظ قرز (5) من غيره لا منه فالخلاف (6) زوجة ابن ابنه (7) الا اللواط فلا يحرم عنده (8) وحجتهم القياس على ثبوت المهر والنسب والعدة وسقوط الحد قلنا الخبر يبطن القياس وحجة الهادي عليلم قوله صلى الله عليه وآله لا يحرم الحرام الحلال اه‍ نجري وقوله صلى الله عليه وآله الا ما كان نكاحها حلال (9) ومفهوم الاز لانه ليس بمالك (10) والاصل في الاولياء الكتاب والسنة والاجماع اما الكتاب فقوله تعالى وانكحوا الايامى منكم الاية وهذا خطاب للاقارب واما من السنة فما روى عنه صلى الله عليه وآله انه قال لا تنكحوا النساء الا الاكفاء ولا يزوجهن الا الاولياء ولا مهر دون عشرة دراهم واما الاجماع فلا خلاف ان الولاية تثبت بالتعصيب اه‍ منقولة (11) تنبيه ربما توهم اهل المذهب عدم اعتبار المصلحة فيما يفعله ولي النكاح بخلاف ولي المال ونقل عن المؤلف عدم الفرق وانه يجب على ذي الولاية العامة حيث انتهت إليه الولاية في النكاح ان يتحرى المصلحة في حق الصغيرة وكذلك عصبتها وحكي ذلك عن ص بالله وابى مضر وقد صرح به الدواري في تعليقه على اللمع حيث قال فان لم يكن ثم

[222]
المكلف الحر (1) من عصبة النسب (2)) قوله الاقرب لانه لاولاية للابعد مع وجود الاقرب كالاخ مع الابن (3) * واعلم ان اقرب العصبة هو الابن (4) ثم ابنه ما نزل ثم الآباء واقربهم الاب ثم ابوه ثم كذلك ماعلوا ثم الاخوة لابوين ثم للاب ثم ابن الاخ لابوين ثم لاب ثم الاعمام كذلك ثم بنوهم كذلك ثم اعمام الاب كذلك ثم بنوهم كذلك قال ص بالله والعصيفري (5) وابن الاخ لاب أولى من ابن ابن الاخ (6) لاب وأم وقال الامير علي بن الحسين بل ابن ابن الاخ لاب وأم (7) اولى من ابن الاخ لاب وقال الامام ي هما سواء وهكذا ابناء العم على هذه الصفة (8) وقال أبوع ان اعمام الاب اولى من ابن العم وقال ص بالله وابو جعفر بل ابن العم اولى وقوله المكلف احترازا من الصبي والمجنون فلاولاية لهما وقوله الحر احترازا من العبد فلاولاية (9) له في النكاح وقوله من عصبة النسب احترازا
__________
مصلحة فالعقد غير () صحيح وللحاكم رفعه والمنع منه كما لا يتصرف في مالها بالبيع وذلك في حق الصغيرة واما في حق الكبيرة فلا تعتبر في حقها مع رضاهما فان اخر لزيادة في المهراو لتوخي زوج اصلح أو نحو ذلك فانه يكون عاضلا إذا احتاجت إلى تعجيل النكاح وفي البحر (فرع) قلت من عرف من حاله العضل عن تزويج نسائه فيما مضى وخيف من مؤاذنته في الحال كسلا طين الثمن انتقلت ولايته وان لم يؤاذن عملا بالظاهر واستصحابا للحال اه‍ شرح اثمار معنى () وقيل ف بل يصح عقده مطلقا لان العقد استيفاء لحقه ولو دخل على الطفلة ضرر كما في سائر الثابتة؟ على الغير نعم فعلى هذا يصح العقد على الطفلة بمجرد تجويز النظر إلى امها كما قالوا في العليل يعقد للمباشرة من المعلوم ان المباشرة له خالية عن المقدمات لبعد حاله عنها بدرجات فإذا صح العقد لغير الوطئ ومقدماته صح ايضا لصيانة الدين ولما رخصه شارع شرائع المسلمين ولما يحتاج إليه من النساء من القوام اتفاقا مع مصلحتها أو رضاها كغيره أو مطلقا في حق الصغيرة على الخلاف اه‍ محيرسى لفظا قرز () ويمكن ان يجاب بانه وان كان حقا للولي فمراعات المصلحة فيه معتبرة كتصرف ولي المال والعقد حق له والمصلحة معتبرة في تصرفه وإذا اعتبرت المصلحة في التصرف بالعقود في مالها فأولي وأحرى على نفسها اه‍ من جوابات للقاضي العلامة المهدي بن عبد الهادي الحسوسة (1) الذكر الحلال الموافق في الملة قرز (2) ومن لم يعرف تدريج نسبه من العصبات حتى يلتقيا إلى جد واحد بشهرة أو شهادة فلا حكم له كما في الارث والعقل ذكره في العقد اه‍ ن وولي بنت الزنى وبنت الملاعنة الامام والحاكم لا عصبة امها لانه لا يكون حكمهم حكم العصبة الا في العقل اه‍ غاية ومثله عن المفتي (3) ولو من الزنى حيث يعقد لامه قرز (4) ويستحب له تقديم الاب اه‍ ن التوكيل اه‍ بحر معنى (5) ورواه ط عن الهادي عليلم (6) عقلا وارثا ونكاحا (7) عقلا وارثا ونكاحا (8) الاولى حذف الواو وقيل بل عطف على الاول فلا اعتراض (9) الا ان يكون حاكما فيعقد بولاية الحكم لا بولاية

[223]
من القريب الذى ليس بعصبة كالخال والاخ لام اذالم يكونا عصبة فانه لاولاية لذوى الارحام على النكاح إذا لم يكونوا عصبات (1) (ثم) إذا لم يكن للمرأة عصبة من النسب فولي نكاحها عصبة (السبب (2)) وهو معتقها إن كانت عتيقة (ثم) إذا كان السبب وهو المعتق قد مات أوغاب منقطعة أو نحو ذلك كانت الولاية إلى اقرب (عصبته) بشرط ان يكون مكلفا حرا فيكون ابن المعتق اولى ثم ابن ابنه (مرتبا) على ذلك التدريج في النسب سواء سواء (ثم) إذا لم يوجد السبب ولا أحد من عصبته لاجل موت أو غيره فصاحب الولاية (سببه) وهو معتق المعتق (3) (ثم) إذا لم يوجد معتق المعتق فالولي (عصبته كذلك) أي مثل ذلك الترتيب الذى في عصبة النسب (ثم) إذا لم يكن للمرأة ولي من جهة النسب ولامن جهة السبب فولي نكاحها (الوصي به (4)) أي بالنكاح فإذا كان ولي نكاحها قد أوصى ألى شخص ان يزوجها فان هذا الوصي اولى من الامام والحاكم عندنا بشرطين احدهما ان يكون الميت
__________
القرابة قرز (1) ويستحب تقديمهم بالتوكيل كما يستحب لابنها ان يوكل اباها نحو ان يكون الخال عما فهو اولى وصورة ذلك رجل له اخ لاب واخت لام فزوج الرجل اخاه لابيه اخته من امه ثم اولدها بنتا فان الرجل خالها بالنظر إلى امها وعما بالنظر إلى ابيها وحيث يكون الاخ لام عصبة ان يتزوج رجل امرأة فأولدها بنتا أو ابنا ثم يموت الرجل وله اخ فتزوج امرأته فأولدها بنتا أو ابنا فان كل واحد من البنين اخ لام وابن عم فهذا ذو رحم وعصبة فافهم (2) وإذا زوج المرأة فضولي ولها وليان صغير وكبير أو قريب وبعيد ثم مات الكبير أو القريب فليس للابعد الاجازة بل يبطل النكاح لانها ليست له حال العقد اه‍ زهرة قرز قال في كب إذا كانت المعتقة امرأة ووكلت لمملوكتها () اه‍ تذكرة قيل ذلك مع عدم الامام والحاكم واستقربه المؤلف وقيل لا فرق اه‍ ولفظ حاشية قال المفتي عليلم لاولاية للمعتقة والا لزم الابد من رضاها فيكون الولي الامام والحاكم فان لم يكن عينت المعتقة من يعقد لها () إذ ملك الولاء كملك الرقبة ذكره في البحر وشرحه والتذكرة واما عبد الصغير وامته فولاية نكاحهما إلى ولي مال الصغير قرز اه‍ كب (3) ما تدارجوا (4) ويكون بصفة ولي النكاح قرز يقال ولايته تنقطع بآخر اجزاء حياته المعتبرة لها ومع ذلك فتعيينه ينصرف إلى التصرف نحو الغير لمصير الحق في العقد لغيره قطعا فكان كما لو اوصى بحق الغير ومثل ذلك لا يصح وقد تقدم اظيره في الزكاة انه لا حكم لتعيينه فيما يعرض من واجبات تجدد بعد موته والحكم متحد بخلاف وصاياه في املاكه فله ان يتحكم بها فافترقا من حيث الملك وعدمه والله اعلم اه‍ ح محيرسي لفظا وليس كالوصي من كل وجه لانه لو مات هنا لم يصح ان يوصي إلى غيره ولا تعتبر العدالة () وفي بعض الحواشي تعتبر العدالة () حيث حجره عن غيره قرز والا

[224]
قد أمر الوصي ان يعقد بها (لمعين (1)) أي لشخص معين لا لو أمره ان يزوجها ولم يعين الزوج فالامام اولى حينئذ * الشرط الثاني ان تكون هذه الوصية (في) حق (الصغيرة (2)) فقط فأما في حق الكبيرة فسيأتي حكمه وقال م بالله لاولاية للوصي رأسا بل إلى الامام والحاكم لكنه تردد (3) هل يستحب (4) تقديمه (5) بالتوكيل على سائر المسلمين أو يكون كأحدهم (ثم) اذالم يكن ثم وصى جامع للشرطين أو كان موجودا لكن تعذر لوجه فالولي هو (الامام (6) والحاكم (7)) إذا كانت ولايته من جهة الامام فأما إذا كان منصوبا من جهة خمسة فلا ولاية له (8) عند الهدوية وأحد قولي م بالله واحد قوليه والفقهاء له ولاية فان غاب الامام والحاكم من الناحية قيل ح (9) وهى الميل (10) وقيل م (11) البريد جاز للمرأة ان توكل من يزوجها (قيل ثم الوصي (12) به في الكبيرة) له ولاية ايضا على تزويجها كالصغيرة وهو ظاهر احد الروايتين عن ابى ط * قال مولانا عليه السلام والصحيح ما ذكره في البيان من انه لا ولاية للوصي
__________
اعتبرت إذ الوصاية تعم وان سمى معينا اه‍ شامي (1) فان قال لاحد اولاد فلان أو خير بين جماعة هل يكون كالتعيين سل لا يبعد ان يكون كالتعيين حيث كانوا منحصرين اه‍ ح لي (2) عند العقد قرز والمجنونة ويشترط استمرار الجنون من وقت الايصاء إلى وقت العقد اه‍ ح لي قرز (3) وانكر ط على م بالله في التردد وقال يستحب من غير تردد (4) يستحب (قوي) على أصله (5) مع عدم الامام والحاكم على اصله (6) وولاية الامام والحاكم تخالف () ولاية العصبة من وجوه منها إذا رضيت بزوج غير كفو لها لم يعترضاها ومنها انه يعتبر غيبتهما عن الناحية فقط وهي الميل وقيل البريد ومنها إذا زوجت نفسها أو وكلت من يزوجها ظنا؟ منها بصحة ذلك أو على مذهب ح لم يعترضاها ذكره م بالله وقال الحقيني وابو جعفر بل يعترضان اه‍ غيث معنى () وفي ح الفتح لافرق قال فيه وهو ظاهر الاز لقوله صلى الله عليه وآله السلطان ولي من لا ولي لها يعني سلطان الحق لا سلطان الجور فلا تقبل شهادته في بصلة اه‍ انتصار (7) وقيل هذا في الصغيرة والكبيرة (8) سيأتي في الاز ولمن صلح لشئ ولا امام فعله بلا نصب على الاصح ولا يشترط النصب من جهة الخمسة من جهة النصب لا من جهة الصلاحية فله ولاية اه‍ فتح في حق الصغير والكبير قرز (9) قوي على تخريج ط (10) لان الامام نائب عن المسلمين وما كان للمسلمين فهو لله وما كان فهو يعتبر فيه الميل اه‍ ح محيرسي وقواه سيدنا عامر وان كان ظاهر الاز غيبة منقطعة والمختار انه يعتبر الغيبة المنقطعة كسائر الاولياء إذ لا فرق بينهم ذكر معناه في ح الفتح واختاره الامامان وضابطه انما كان الحق فيه لله تعالى فالميل وما كان الحق لآدمي فالبريد وليست مطردة لانه ينتقض بقوله والقيلولة في الميل مع انه حق لآدمي (11) على تخريج م بالله والوافي (12) احد نسختي الاز جعله في منزلة الامام فجعله بالواو والنسخة الاخرى وهي المصححة بثم فجعله بعد الامام والحاكم ذكره في شرح الفتح كان الاول تقديم

[225]
على نكاح الكبيرة (1) قال وقد أشرنا إلى ضعفه بقولنا قيل (ثم) إذا لم يكن للمرأة ولي من نسب ولاسبب ولم يكن ثم إمام ولاحاكم أو كانوا موجودين لكن حصل عذر مما سيأتي إن شاء الله تعالى وارادت ان تزوج فانها (توكل) (2) رجلا بالغا (3) عاقلا يزوجها إذا كانت بالغة عاقلة واما إذا كانت صغيرة فوليها من صلح من المسلمين كولاية اليتيم عند الهدوية ومنصوب الخمسة عند غيرهم (و) إذا كان للمرأة أولياء فانه (يكفى) في انكاحها (واحد) منهم إذا كانوا (من أهل درجة (4) نحوان يكون لها بنون أو اخوة من أب وأم جميعا أو من أب جميعا وكذا لو اعتقها (5) جماعة فان يكفى واحد منهم ولايحتاج إلى مراضات الاخرين خلاف الامام ي (6) (الا الملاك (7)) فلا يكفي واحد منهم بل لابد من رضاهم (8) جميعا نحوان يشترك جماعة في ملك امة وقال ص بالله بل لكل واحد منهم ان يزوجها كالاولياء سواء * قال مولانا عليه السلام والاول أقوى (ومتى) أدعت امرأة انه لاولى لهاو (نفتهم) ونسبها غير معروف في الجهة بان تكون (غريبة (9) حلفت احتياطا (10)) وزوجها الامام (11) أو

__________
القيل على قوله ثم الامام والحاكم (1) كما انه لا ولاية على مالها اه‍ وابل (2) لقوله تعالى والمؤمنون والمؤمنات بعضهم اولياء بعض فاثبت لكل مؤمن ولاية والترتيب اقتضاه الاجماع اه‍ بحر بلفظه ولو زوجها فضولي ثم اجازت صح لان اجازتها بمعنى الرضاء وكذا لو زوجها من نفسه قرز تعيين وليس بتوكيل قرز (3) حرا ولو فاسقا اه‍ ومثل معناه في ح لي اه‍ وفي النجري ولو عبدا (4) وكذا لو كان لها ابا من جهة الدعوة فان اختلفوا في الرفاعات والوضاعات اعتبر بالاعلى اه‍ هبل قيل هذا في الكفاءة واما في العقد فلكل ولاية اه‍ شامي قرز (5) وكذا الواقفين يكفي احدهم وقيل لا يكفي احدهم قرز (6) في المعتقين (7) وهل يزوج كل واحد الجارية أو حصته سل لابد ان يزوج كل واحد منهم كل الجارية أو يوكلوا واحدا منهم وكذا الموقوف عليهم وقواه في البحر (8) وصلاحهم للعقد جميعا فان حصل خلل امتنع النكاح حتى يصلحوا للعقد عليها فان كان احدهم صغيرا أو نحوه فولي ماله ان كان مع باقي الشركاء قرز اه‍ ن والا فالامام والحاكم اه‍ زهرة قرز مع اتفاق الملة والا فلا يتصور تزويجها وقيل يعقد لها من هو على ملتها ويعتبر رضاء الكل قرز (9) يعني مجهولة النسب (10) يعني ندبا من المحلف واما هي فيجب عليها ان طلبت منها اه‍ ح لي لفظا فان اتى وليها بعد ذلك فان كانت غير عالمة فليس لعه الاعتراض الا ان يكون غير كفو () واما إذا كانت عالمة به لكن دلست فان كانت عالمة ان الولي شرط وهو مذهبهما كان العقد باطلا وان كانت جاهلة كون الولي شرط مذهبها كان العقد فاسدا وان كان مذهبها عدم اشتراط الولي فجلى () على احد قولي م بالله انها لا تبطل ولايته والصحيح انها تبطل فلا اعتراض له اه‍ عامر الا لغضاضة قرز (11) هذا مع عدم المنازع

[226]
من توكله قيل ع فلو نكلت لم يزوجها (1) فان عرف نسبها قبل ان يزوجها بحث (2) عنه ان أمكن (وتنتقل) ولاية النكاح (من كل إلى من يليه فورا) ولايحتاج إلى انتظار مدة باحد أمور ستة الاول (بكفره (3)) وكذا لو تنصر وهى يهودية ونحو ذلك والثانى قوله (وجنونه (4)) ولا خلاف في هذين (و) الثالث (غيبته) غيبه (5) (منقطعة (6)) واختلفوا في تحديد مسافتها فالمذهب وهو قول الهادى عليلم السلام انها شهر (7) قيل يزيد يوما أو يومين وقال م بالله شهر ينقص يوما أو يومين وعن الناصر شهر (8) لا يزيد ولا ينقص وقال ابن معرف وغيره هذه المدة المقدرة يعنون بهامدة الذهاب والرجوع وقيل للذهاب فقط وقال ابوح (9) وش مسافة القصر على اختلافهما (10) فيها وقال في الانتصار ثلاثة ايام قال والتحديد بالشهر تحكم (و) الرابع هو (تعذر (11) مواصلته) وذلك نحوان يكون في سجن ولم يمكن مواصلته أوفى مكان الطريق إليه خائف أو نحو ذلك (12) (و) الخامس هو (خفاء (13) مكانه) وذلك نحوان يكون غائبا ولا يدرى في أي

__________
بالولاية واما المنازع فلا يزوجها ولو كان اجنبيا (1) الا ان تترك اليمين حياء وحشمة كان له ان يزوجها قرز (2) ووجوب البحث على من اراد التزويج منها أو من الزوج اه‍ عامر قرز ونظيره قوله ونفقتها على الطالب (3) الاولى باختلاف الملة (4) ولو صرعا ولو كان يفيق في الحال وكذا زوال عقله بالسكر والاغماء والبنج اه‍ ح لي لفظا وقيل ان هؤلاء الثلاثة ينتظرون ولا تبطل ولايتهم (5) فلو كان قد تحققت غيبته المنقطعة ثم عقد بها الولي الحاضر أو وكلت من يزوجها بناء على الاصل انه باق في المسافة المنقطعة ثم وصل عقيب العقد هل يعتبر الابتداء ام الانتهاء وكذا في تعذر المواصلة ونحوها اه‍ ح لي قال المفتي لا يصح العقد اعتبارا بالانتهاء بخلاف ما لو خفي مكانه ثم عرف بعد العقد فقد صح العقد اه‍ مفتي قرز وهل تبطل ولاية الغائب في غيبته ام لا فيه قولان للم بالله احدهما انها تبطل والثاني وض زيد انها لا تبطل وفائدة الخلاف إذا تزوجت غير كفو هل يكون للغائب ان يعترض ام لا () وهل يصح من الغائب ان يزوجها في غيبته ام لا فإذا زوجاها في عقد واحد هل يصح عقد الحاضر وحده أو يكونا سواء فلا يصح ايهما اه‍ كب وفي البيان يصح عقد الحاضر فقط قرز له الاعتراض مع الغضاضة قرز قال المفتي وإذا وكل ثم بطلت ولايته بالغيبة بطلت الوكالة وهذه من الفوائد التي لاجل الخلاف المذكور في البيان (6) هذا في الحرة واما الامة فلا يزوجها الا سيدها اه‍ ن معنى (7) والعبرة بموضع الزوجية قرز (8) من يوم الاجابة وقيل من ارادة العقد اه‍ مفتى (9) وقواه سيدي الحسين بن القاسم وسيدي المفتي وابراهيم حثيث والسحولي وابن حابس والشامي (10) فعند ح ثلاثة ايام وعند ش في احد قوليه اربعة برود وفي قول اربعة وأربعين ميلا اه‍ ن ينظر في قول ح فانه يقول للمرأة ان تزوج نفسها أو توكل ولعل له قولان أو يقال هذا في حق الصغيرة (11) ولا يجب بدل المال وان قل قرز (12) عدم معرفة الطريق قرز (13) ولو