[580]
[ مراده ( 1 ) وإن لم تدخلي ( 2 ) الدار واحتمل أن مراده وإن لم تطلق بدخولك ( 3 ) بأن تدخل مطلقة ( 4 ) ويحتمل التأكيد بالجمع ( 5 ) كقوله والله لادخلن الدار وإلا فعبدي حر فإن احتمل هذه الاشياء رجع إليه في التفسير ( 6 ) ( فصل ) ( ويصح ) العتق ( 7 ) ( بعوض مشروط ) مال أو عرض ( فلا يقع ) العتق ( إلا بحصوله ( 8 ) فلا يعتبر فيه مجلس ولا قبول مثال ذلك أن يقول لعبده إذا أعطيتني مائة دينار فأنت حر أو إذا طلقت أمتي فأنت حر فإنه لا يعتق إلا بتسليم المائة أو طلاق الامة قيل ( ف ) العرف أن هذه المائة تكون مما مع العبد خفية من سيده أو مما يكسبه في المستقبل من مال سيده فأما لو غصبها ( 9 ) على الغير أو سرقها من مال سيده في المستقبل أو غصبها فإنه لا يعتق بتسليمها ( 10 ) ( و ) يصح العتق أيضا بعوض ( معقود ) سواء كان مالا أم غرضا لكنه ( لا ) يصح في هذه الصورة ( عن صبي ( 11 ) ونحوه ( 12 ) فيقع ) ]
__________
واحد ربع قيمته والله أعلم ( 1 ) وهو الذي اختاره في كب واحتج له ( 2 ) يعني فعبدي حر ( 3 ) يعني فعبدي حر ( 4 ) أو مفسوخة اه‍ ن ( 5 ) يعني بالعتق مع الطلاق ان دخلت الدار اه‍ كب وتعليق ابن مفتاح ( 6 ) فان تعذر التفسير حمل ( 1 ) على الاقل وهو التخيير رد إلى الاصل وهو الاطلاق ( 2 ) ولا عتاق فتعين أحدهما بناء على قول م بالله أنهما يثبتان في الذمة وأما على قول الهدوية فالاقرب أنه يقع أحدهما ملتبسا إذا فعلت الزوجة ولا تخرج منه الا بطلاق كما تقدم في مسألة الغراب اه‍ ن وقرره المفتي ( 1 ) ولفظ حاشية فان تعذر التفسير رجع إلى الاحتمال الاول لانه أقرب إلى الفهم للعادة ( 3 ) وان قصد التخيير وقع الطلاق لانه لا يثبت في الذمة ( 3 ) كما لو قال أطعم زيدا ان وجدته والا فعمروا اه‍ كب ( 2 ) كما لو قال هذه طالق أو هذه حرة لم يقع شئ ( 7 ) وإذا مات العبد أو السيد بطل العتق اه‍ تذكرة ون ( 8 ) مستمر الملك إلى الحنث ( 9 ) فان قيل ما الفرق بينه وبين الحر لو غصب نقدا وسلم ذلك لغريمه برئ على المذهب ولعل الفرق أن العبد لم يكن في ذمته شئ للسيد فتبرأ ذمته منه بخلاف الحر فقد صار الدين في ذمته هذا أقرب ما يكون من الفرق والله أعلم اه‍ عامر قرز ( 10 ) هذا إذا كان عرضا وأما إذا كان نقدا فانه يعتق لان الدراهم والدنانير لا تتعين اه‍ كب ومفتي وقيل لا فرق بين النقد والعرض وقرره ض عامر وسعيد الهبل ( 11 ) لانه يعتق بالقبول ( ) فيكون حصول العوض على خطر ولا مصلحة مع الخطر بخلاف المشروط ذكر هذا الفقيه ح اه‍ ح أثمار وقيل ع ولو كان مشروطا لم يصح لانه يكون مال السيد الصبي قبل العتق وإذا كان كذلك فلا مصلحة بل تفويت اه‍ رياض وقال في الزهور بل يصح لانه وان كان من ماله فذلك كالكتابة فيكون التعويل على المصلحة لانها قد تقدر إذا عرف الولي أن مع العبد مال خفية لا يمكن تحصيله الا بالعتق وهذا أصلح للصبي قرز ( ) فان فعل لم يعتق قيل ف ويلزم من هذا الا يباع مال الصبي بدين من فقير ولو كان ثقة اه‍ ح بحر ( 12 ) المجنون ( * )

[581]
[ العتق ( بالقبول ( 1 ) الواقع من العبد ( أو ما في حكمه في المجلس ( 2 ) قبل الاعراض ) والذي في حكم القبول الامتثال أو تقدم السؤال مثال ذلك كله أن يقول أعتقتك على ألف أو بألف أو على أن تدخل الدار أو بأن تدخلها فيقول العبد قبلت أو يسلم الالف أو يدخل في المجلس ( 3 ) وكذلك لو قال اعتقني بألف فأعتقه السيد صح ذلك ووقع العتق لكون تقدم السؤال جاريا مجرى القبول قال ( عليلم ) وقولنا لا عن صبي ونحوه يعني أنه ليس لولي الصبي والمجنون أن يعتق عبدهما على عوض معقود ويصح أن يعتقه على عوض ( 4 ) مشروط ( فإن تعذر ( 5 ) ذلك ( العوض وهو منفعة ) نحو أن يقول على أن تخدمني ( أو غرض ( 6 ) نحو على أن تطلق أمتي ( فقيمة العبد ( 7 ) لازمة للعبد لا قيمة الخدمة وإن كان العوض مالا نحو على ألف لم يرجع إلى قيمة العبد بل يلزم تحصيله حسب الامكان فإن تعذر فلا شئ ( 8 ) وقال ( ش ) ومحمد إذا تعذرت الخدمة استحق السيد قيمتها ( 9 ) وعند ( م ) بالله إذا كان العوض غرضا وفات لم يرجع السيد بشئ ( أو ) مات العبد وقد خدم بعض السنة فإن السيد يستحق ]
__________
( 1 ) فان لم يكن العوض مقصودا قال عليلم فالاقرب أن ذلك لا يفتقر إلى قبول ولا مجلس بل كالشرط المحض واستضعفه المؤلف واختاره بقاء كلامهم على ظاهره فلا بد من القبول وقرز ظاهره وان لم يحصل العوض لانه عبث حيث لا يقصد اه‍ سيدنا حسن رحمه الله قرز ( * ) وذكر في الحفيظ ان العبد إذا دفع في العقد من مال السيد رجع عليه واما في الشرط فلم يذكر فيه شيئا والاظهر أنه لا يرجع بشئ في الشرط لانه لا يثبت للسيد على عبده دين قرز ( 2 ) أو مجلس بلوغ الخبر ( 1 ) اه‍ ح لي قال ابن مفتاح ذلك خاص في العتق والطلاق لا في سائر العقود فلا بد من قبولها في المجلس وكذا الحوالة والاقالة قرز ( 1 ) فان قبله غيره في مجلس العقد ثم أجاز من بعد ذلك صح اه‍ ن معنى ( 3 ) قلنا فلو لم يقبل بل قام ودخل الدار قيل س أن قيامه للدخول امتثال فيعتق اه‍ ن ودخل فان لم يدخل لزم قيمته يستقيم حيث له غرض كما في الاز ( 4 ) مع تقدير المصلحة اه‍ ح لي ( 5 ) وكذا لو كان التعذر تمردا منه قرز ( 6 ) ولو على تحريك الاصبع ( * ) لانه عبث قرز مقصود والا فلا شئ بل شرط ومشروط كما تقدم في الطلاق قرز ( 7 ) قيل والفرق بين هذا وبين ما تقدم في قوله فيغرم أجرة ما فوت انه هناك بفعل السيد وهنا بفعل العبد وهو بالقبول اه‍ ن ( * ) يوم العتق ويسمى العبد في قيمته وقيل بل يبقى دينا في ذمته ولا سعاية عليه ( * ) لانه استهلك نفسه بالقبول بخلاف الطلاق ( ) إذ لا قيمة لخروج البضع بدليل لو قتلت أو منع الوطئ لم يلزم العوض لذلك اه‍ كب وبحر ( ) نحو أن يطلقها على أن تدخل الدار فقبلت طلقت ولا يلزمها شئ اه‍ ن قرز ( 8 ) في الحال ( * ) بل تبقى في ذمته ولا سعاية وقيل تلزمه السعاية حسب الامكان ( 9 ) يعني الاجرة ( * ) وقد قال اصحابنا إذا أمهرها خدمة عبد فتعذر رجع إلى قيمتها وقالوا أيضا يشفع بقيمة المنفعة فقول ش ليس ببعيد اه‍ فينظر ( * )

[582]
[ ( حصة ما تعذر ) قيل ( ح ) فلو خدم نصف السنة ( رجع السيد بنصف قيمة العبد ( 1 ) وعلى هذا فقس ( و ) يعتق العبد ( بتمليكه جزأ من المال ( 2 ) نحو ثلث أو ربع أو نحو ذلك لا على وجه التعيين بل مشاعا في جميع ما يملك وإنما يعتق ( إن قبل ( 3 ) التمليك لانه بذلك ملك جزءا من نفسه فوجب أن يعتق كما لو قال ملكتك ثلثك أو ربعك وعند الفريقين أنه لا يعتق بتمليكه جزءا من المال أنه لا يملك حتى يعتق ولا يعتق حتى يملك وفي هذا دور ويوافقوننا لو ملكه بعض نفسه أنه يعتق وذلك حجتنا عليهم ( 4 ) ( لا ) إذا ملكه ( عينا ) من أعيان ماله نحو أن يقول ملكتك فرسي أو داري أو ضيعتي فإنه لا يعتق بذلك ولا يملك تلك العين ( إلا ) أن تكون تلك العين ( نفسه أو بعضها ( 5 ) نحو أن يقول ملكتك نفسك أو نصفك ( 6 ) أو ثلثك فقبل العبد فإنه يعتق بذلك ( و ) إذا أوصى لعبده بجزء من ماله نحو ثلث أو ربع ( 7 ) ]
__________
( 1 ) ان كان له مال والا فلا شئ اه‍ ن معنى يعني تبقى في ذمته ( 2 ) معلوما اه‍ ح لي ( * ) ويملك ذلك الجزء من باقي مال السيد ولو زاد على الثلث الا في النذر فلا يجاوز الثلث على قول الهادي الصحيح فلو نذر عليه بثلث ماله صح في ثلث العبد وثلث باقي ماله ويعتق العبد ولا يكون عتق باقي العبد من جملة الثلث لانه ليس من النذر اه‍ ن ولا سعاية قرز بل عتق محض ( * ) فيملك نفسه والجزء إذا كان معلوما بحيث أنه يصح بيعه وان كان مجهولا لا ملك نفسه وعتق ( ) ولا يضر انضمام المجهول إلى نفسه كما لو وهب ما يصح وما لا يصح لم تبطل الهبة فيما تصح اه‍ عامر ( ) وفي البيان ما لفظه واما إذا نذر عليه أو أوصى له بجزء مجهول من ماله فلعله لا يصح لانه لا يتعين في العبد فلم يملك شيئا من نفسه الا إذا جعل الجزء مشاعا فيرجع إلى الورثة في تفسيره ( 1 ) ويعتق العبد اه‍ لفظا ( 1 ) هل ثلث أو ربع أو عشر أو نحو ذلك قرز ( * ) وهذا من باب الاسباب ولا تعلق له بالشرط بل هذا وما بعده من الاسباب الموجبة للعتق اه‍ سماع لي ( 3 ) ويقبل سيده إذا كان غير مكلف كما يصح قبول الولي ( * ) فيما يحتاج إلى قبول لا النذر ونحوه فلا يحتاج إلى قبول اه‍ شامي ( 4 ) ولهم أن يقولوا تمليك جزء من نفسه عتق بنفس التمليك كما يتفقوا على أن شراه نفسه من سيده عتق بلفظ البيع فلا حجة ( * ) لكن انما يكون حجة على ش لانه يشترط القبول مثلنا واما ح فانه لا يكون حجة عليه لانه لا يشترط القبول اه‍ كب ( 5 ) معلوما اه‍ ح لي وفي البيان ما لفظه ولو كان الجزء مجهولا ( ) لانه كالعتق ذكره الفقيه عبد الله الذويد ( ) يعني الذي من نفسه واما لو كان الجزء المجهول من ماله أو من ماله ونفسه فلا يعتق قرز ( 6 ) مشاعا اه‍ هداية فان ملكه يده أو رأسه ففي جواب سيدنا ابراهيم حثيث لا يعتق وقال المفتي يعتق قرز كما لو قال أعتقت أحد أعضاك إذ التمليك من الفاظ العتق وهو ظاهر الاز قرز ( 7 ) قال في شرح الخالدي على المفتاح نحو أن يوصي له بسدس ماله فيملك العبد سدس نفسه فيعتق ويعتق باقية بالسراية فيقاص بين قيمته خمسة أسداس العبد ( 1 ) وسدس باقي المال فان تساوى فلا له ولا عليه وان زاد باقي قيمة العبد سعى العبد في الزائد ( 2 ) وان ( * )

[583]
[ أو بنفسه أو بعضها صحة الوصية وعتق العبد ( بالايصاء ( 1 ) له بذلك ) لا لو أوصى له بعين كما تقدم وهذا إذا لم يكن مستغرقا بالدين كما سيأتي إن شاء الله تعالى ( أو ) أوصى ( له وللغير ) بجزء من ماله فإنه يعتق العبد بذلك إذا كان ذلك الغير ( منحصرا ) نحو أن يوصي به للعبد ولفلان أوله ولاولاد فلان ( 2 ) وهم منحصرون ( 3 ) ( أو ) كانت ( حصته ) منحصرة فإنه يعتق بذلك ولو كانوا غير منحصرين نحو أن يوصي بالثلث ويجعل ثلث الثلث للعبد والباقي للفقراء وهكذا لو أوصى بثلث ماله لعبده وللفقراء أو للفقراء ولعبده فإنه يعتق وإن لم تبين حصة العبد لان هذا اللفظ يقتضي أن له النصف وللفقراء النصف كما سيأتي في الوصايا إن شاء الله تعالى فأما لو كانوا غير منحصرين وحصته كذلك نحو أن يوصي بالثلث للفقراء ويجعل عبده كأحدهم ( 4 ) فانه لا يعتق بذلك ( 5 ) ( ) ويعتق العبد ( بشهادة ( 6 ) ]
__________
زاد سدس المال أخذه العبد ( 1 ) هذا يستقيم إذا كان المال نقدا ( 3 ) وأما إذا كان من القيميات كالاراضي والمنقول فلا تستقيم المفاصلة لان الوصية إذا كانت لمعين شارك فليحقق ( 3 ) ينظر هل هذا على جهة الحكم أو لا يكون الا بالتراضي اه‍ ولعله أولى أو بعد استهلاك الورثة التركة ( 2 ) على ثلث ماله لا ان خرجت من الثلث فلا شئ عليه اه‍ ن لاستهلاكه له بالوصية وان كانت الوصية أقل من الثلث ( 1 ) ما لم يرد ينظر في ذلك لانه قد دخل في العتق قبل الرد ( 2 ) صوابه وأولاد فلان ( 3 ) لا فرق لان اللام قاسمة ( 4 ) كان يقول لعبدي والفقراء اه‍ ن ( 5 ) والوجه أنه لا يعلم كم يملك من نفسه ولا بكم يسعى من قيمته والسعاية في المجهول باطلة ذكره في الشرح واللمع ( 6 ) فيكون هو المعتق في الظاهر فيضمن قيمة نصيب شريكه اه‍ ن ( * ) ولا يثبت ولاء لايهما لان كل واحد منكر له الا أن يرجعا جميعا أو أحدهما قبل موت العبد ثبت لمن يرجع دون من لم يرجع اه‍ ن وكب ( * ) وحاصل الكلام في الشريكين انهما لا يخلو اما أن يكونا مؤسرين أو معسرين ان كانا معسرين فان صدق العبد الشاهد لزمه السعاية لهما جميعا وان لم يصدق العبد الشاهد سعى للمشهود عليه فقط وان كانا مؤسرين لم يسع لايهما سواء صدق أم كذب وان كان أحدهما معسرا وكان الشاهد هو المعسر سعى العبد عنه فقط سواء صدق أم كذب وان كان المشهود عليه معسرا فان لم يصدق العبد لم يسع لايهما وإن صدق الشاهد سعى للشاهد عن المشهود عليه اه‍ زهرة فان شهد كل واحد منهما على الآخر ضمن كل واحد لصاحبه قيمة نصيبه فان قيل لم يضمن وهلا كان كما لو لفظ بعتقه والجواب ان كل واحد منهما إذا شهد معترفا بأن صاحبه هو المعتق أو لا فان صاحب الاقل يضمن لصاحب الاكثر إذا كان موسرا وان كان معسرا سعى العبد عنه وأما إذا كان مؤسرين ولم يختلف الملك فلا معنى للضمان لانهما يتقاصان اه‍ زهرة وهذا حيث شهدوا دفعة واحدة إذ لو تقدم أحدهما كان كما لو لم يشهد الا هو اه‍ ح فتح قرز بل يضمن الشاهد للآخر اه‍ ح فتح وينظر هل يحل للمشهود عليه ما سلمه أو ما سعى به العبد في ( * )

[584]
[ أحد الشريكين ( 1 ) على الآخر به ) أي بأن شريكه أعتق نصيبه في العبد هكذا ذكر أصحابنا ( قيل ) ( س ) وإنما يعتق العبد ( إن ادعاه ) فإذا كان العبد مدعيا للعتق عتق ذكره الفقيه ( س ) سواء صدق الشاهد بأن المعتق هو المشهود عليه أم كذبه وادعى أن المعتق هو الشاهد فأما لو لم يكن مدعيا للعتق رأسا بل منكرا له أو ساكتا لم يعتق لان الشهادة إقرار لانشاء فإذا أنكر الاقرار لم يصح هذا معنى كلام الفقيه ( س ) قال مولانا ( عليلم ) والظاهر من كلام أصحابنا أن الاقرار بالطلاق والعتاق لا يبطل بالرد فلهذا أشرنا إلى ضعف ما ذكره * تنبيه اعلم أن الشهادة عندنا ( 2 ) لغير مدع تصح ( 3 ) من طريق الحسبة ( 4 ) في عتق الصغير ( 5 ) والامة وفي حرية الاصل ( 6 ) والطلاق ( 7 ) الثلاث وقيل الدخول والوقف ( 8 ) والرضاع وكلما يؤدي ترك الشهادة فيه إلى منكر ( 9 ) وكذلك في حقوق الله تعالى المحضة كالشهادة على الزنا والشرب و ( يصح ) العتق ( في ) حال ( الصحة مجانا ) أي على غير عوض ( ولو علق بآخر جزء منها ( 10 ) أي من صحته نحو أن يقول أنت اعتيق ( 11 ) عند آخر جزء من أجزاء صحتي فإنه ينفذ من ]
__________
الباطن أم لا اما ما سمله شريكه فالقياس عدم الحال لانه ان كان معتقا في نفس الامر فلا شئ له وان لم يكن كذلك فلا يحل ( ) واما ما سعى به العبد فان كان الشاهد كاذبا حل لشريكه لانه كسب عبده لا سيما إذا طالت المدة حتى تكون حصته من الكسب مقدار ما صار إليه منه أو أكثر لا إذا مات بسرعة لم يستحق من الكسب الا حصته وان كان الشاهد صادقا لم يحل له لانه لم يعتق فتأمل اه‍ مي ( ) بل يحل لانه استهلكه عليه بالشهادة فيكون كقيمة الحيلولة وأيضا فان شاهد الزور يضمن بعد الحكم اه‍ سيدنا علي رحمه الله ( 1 ) ولو كافرا أو فاسقا لانه اقرار ولو خبرا ( 2 ) اشارة إلى خلاف ف ومحمد ( 3 ) بل تجب ( 4 ) والحسبة هنا هي الاكتفاء عن دعوى المدعي اه‍ أم ( * ) وكذا الحاكم له أن يحكم وإن لم يسأل من طريق الحسبة حيث علم كما سيأتي إن شاء الله تعالى قرز ( 5 والكبير وهو ظاهر اطلاق البيان قرز ( 6 ) وإن أنكر المشهود له لانه يؤدي تركها إلى اثبات الولي عليه ومنع الارث نعني بالحسبة الاكتفاء عن وجود مدعي اه‍ ن ولا يحتاج إلى لفظ شهادة ولا حضور المشهود عليه اه‍ ان وقيل لا بد من لفظها قرز ( 7 ) المجمع عليه أوفى مذهبه عالما وكذلك الرضاع قرز ( 8 ) المجمع عليه ( 9 ) ولا يصح التراضي عليه وان كان يصح التراضي عليه كالاموال لم يصح الا لمدعي ( 10 ) فان قال أنت حر في آخر جزء من حياتي التي يليها سبب موتي وقد صار مريضا لم يصح لانه بمثابة من قال انت حرا امس اه‍ تعليق الفقيه س وقرز ( * ) قال سيدنا وهذه الحيلة مخلصة إذا أراد الانسان يخرج جميع ماله بالعتق أو الوقف ويكون له التصرف فيه قبل حصول الشرط فانه إذا مات لم يعتبر فيه الثلث بخلاف ما إذا قال في آخر جزء من أجزاء حياتي فانه يعتبر فيه الثلث كالوصية فان قال في آخر جزء من أجزاء حياتي التي يليها سبب وفاتي فيحتمل أن لا يعتبر فيها الثلث كالاول اه‍ تعليق الفقيه ع قرز ( 11 ) قلت ويلزم أن يكون كذلك في أول المرض غير المخوف كما يأتي في ( * )

[585]
[ رأس المال لانه وقع في الصحة وليس له أن يرجع عن ذلك في حال مرضه ( 1 ) ( وله قبله الرجوع فعلا ) نحو أن يبيعه أو يهبه أو يقفه أو نحو ذلك و ( لا ) يصح الرجوع ( لفظا ( 2 ) فقط نحو أن يقول قد رجعت عن ذلك ( وينفذ ) العتق الواقع ( من المريض ( 3 ) ولو ) كان ماله ( مستغرقا ( 4 ) بالدين هذا تحصيل الاخوين ( 5 ) وهو قول أبي ( ح ) وصلى الله عليه وآله وقال ( ك ) و ( ش ) لا يعتق لان في ذلك مضرة على الغرماء ( 6 ) والعتق في حال المرض وصية ولا وصية إلا بعد قضاء الدين قيل ( ح ) هذا قوي ( و ) ينفذ العتق الواقع ( من غير المستغرق ) بالدين إذا أوقعه ( وصية ( 7 ) بعد موته فإن كان مستغرقا لم يصح العتق ( 8 ) ( و ) إذا عتق العبد في المرض أو ]
__________
الوصايا على التصويب انشاء الله تعالى قرز ( 1 ) وإذا استعمله في مرضه لزمته اجرته لانه انكشف خروجه عن ملكه ( 2 ) بخلاف الوقف فانه إذا وقف عند آخر جزء كان له الرجوع فعلا ولفظا كما تقدم فيمن وقف بعد موته فان قلت فما وجه الفرق بين الوقف والعتق حتى يصح الرجوع في الوقف فعلا ولفظا وفي العتق فعلا لا لفظا اه‍ غيث بلفظه ( ) وعن المفتي ان كان الوقف مشروطا فكالعتق وان كان مضافا إلى بعد الموت صح بالقول والفعل قرز ولعل الفرق أن العتق أقوى نفوذا اه‍ نجري بل لا فرق بينهما فيصح الرجوع فعلا قرز ( ) وفي ح لي في الوقف ما لفظه لا لو وقف وقفا معلقا على شرط أو قال وقفت هذا في آخر جزء من أجزاء الصحة فلا يصح الرجوع عنه الا بالفعل فقط الخ اه‍ لفظا ( 3 ) ما لم يحجر عليه ( * ) أو نحوه كالمبارز والمقود والحامل في السابع قرز ( * ) ومن قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر فدخل في مرض سيده فاحتمالا اصحهما من الثلث ( 4 ) هذا في العتق وأما في الوقف لو وقف ماله في مرضه وعليه دين محيط بماله لم يصح الوقف وهل يقال ما الفرق بينهما فالجواب أن الدين في العتق ينتقل إلى السعاية بخلاف الوقف فانه إتلاف فان قيل لم لا ينتقل الدين إلى غلة الوقف فالجواب أن للعبد ذمة ينتقل الدين إليها بخلاف الوقف فان قيل فلو كان الموقوف عبدا الجواب أنه ولو كان عبدا فان ذمته كلا ذمة لانه مملوك بخلاف العتق فقد عتق فصح تعليق الدين بها اه‍ تعليق وقيل إن العتق ليس من شرطه القربة بخلاف الوقف فانها معتبرة عندنا ( ) ولا قربة في الوقف مع الاستغراق ووجوب قضاء أهل الدين والله أعلم ( ) وقيل الفرق أن العتق أقوى من الوقف بدليل أن المعتق لا يصح بيعه بخلاف الوقف فانه يصح بيعه في حال والله اعلم ( ) وقيل الفرق أن العتق أقوى من الوقف بدليل أن المعتق لا يصح بيعه بخلاف الوقف فانه يصح بيعه في حال والله أعلم ( 5 ) لكنه يقال كيف صحح ط عتق المستغرق وعتق المبيع قبل التسليم للثمن قبل القبض أو بعده ولم يصحح عتق المرهون بمثل قيمته في الحال بل جعله موقوفا على الفكاك وكذا عتق المشتري كمبيع الشفيع وعتق الوارث مع الدين فما الفرق بين هذه المسائل فما يلزم أن يكون حقا للغرماء مانع من صحة العتق في الكل وإلا فقد صح في الكل اه‍ رياض ( 6 ) قلنا لا مضرة مع حصول السعاية ( 7 ) نحو أن يقول أوصيت لك بعتقك أو يقول لوصيه أعتق عبدي بعد موتي فيعتق في الطرف الاول بموته من غير اعتاق وفي الطرف الثاني لا يعتق الا باعتاق الوصي بعد الموت قرز ( 8 ) أي لم ينفذ قرز ( * )

[586]
[ أعتق بعد الموت وصية وجب عليه أن ( يسعى حسب الحال فيهما ) جميعا لكن ذلك يحتاج إلى تحصيل وتحصيله أن تقول من أعتق عبده في حال المرض أو بعد الموت وصية فلا يخلو إما أن يكون مستغرقا بالدين أو لا إن لم يكن مستغرقا فإن خرج من الثلث عتق في الصورتين جميعا ( 1 ) ولا سعاية عليه وإن لم يخرج من الثلث فإن لم يكن له وارث عتق بكل حال ولا سعاية وإن كان له وارث فان راضى المالك ورثته بالعتق ( 2 ) عتق ولا سعاية أيضا وإن لم يراضهم عتق العبد ولزمه أن يسعى للورثة فيما زاد على الثلث من قيمته وإن كان مستغرقا بالدين فإن نفذ العتق في مرضه عتق وسعى لاهل الدين بدينهم إلى قدر قيمته فإن برأ من مرضه عتق ولا سعاية ( 3 ) عليه وإن علق العتق بموته لم يعتق ( 4 ) بل يباع لاهل الدين ( فصل ) في بيان حكم تبعيض العتق وما يتعلق بذلك اعلم أن من أعتق بعض عبده أو عضوا ( 5 ) من أعضاه المتصلة به سواء كان مما تحله الحياة أو مما لا تحله الحياة وجب أن يعتق جميعه ( و ) التعتق ( لا ) يصح أن يتبعض ( 6 ) وكذا إذا كان العبد مشتركا ( 7 ) بينه وبين غيره وقال ( ش ) إذا كان الشريك المعتق مؤسرا عتق كله وضمن وإن كان معسرا ]
__________
( 1 ) حيث أعتقه في حال المرض أو بعد الموت وصية ( 2 ) أي أجازوا ولم يرجعوا قبل الموت لان الرضا كالاجازة قرز ( 3 ) فان كان قد سلم لاهل الدين هل يرجع على الغرماء أو على السيد ينظر استقرب الامام عز الدين أنه يرجع على أهل الدين الا أن يوسر سيده يرجع عليه لانه غرم لحقه بسببه وقيل القياس أنه يرجع على الغرماء في الصورتين لانه تبين انهم غير مستحقين للسعاية وقرره الشامي ( 4 ) بل يكون موقوفا على الايفاء أو الابراء اه‍ سلامي يحقق ( 5 ) ولو مجهولا كأجد أصابعه ( 6 ) والاصل في الحكم بالسراية حديث أبي المليح عن أبيه أن رجلا أعتق شقصا لم من غلام فذكر ذلك لرسول الله صلى الله عليه وآله فقال رسول الله صلى الله عليه وآله ليس لله شريك فأجاز عتقه أخرجه أبو داود وان كان معسرا سعى عنه العبد لحديث أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وآله قال من أعتق شقصا من مملوك فعليه خلاصه من ماله فان لم يكن له مال قوم المملوك قيمة عدل ثم استسعى غير مشقوق عليه أخرجه الستة الا الموطأ والنسائي وحجة ش حديث ابن عمران أن رسول الله صلى الله عليه وآله قال من أعتق شركاء له في عبد وكان له مال يبلغ ثمن العبد قوم عليه قيمة عبد فأعطى شركائه حصصهم وعتق عليه العبد والا فقد عتق منه ما عتق هكذا رواية البخاري ومسلم والدار قطني ورق نصيب شريكه قلنا معارض بما تقدم ولعل الزيادة في هذا الحديث من قوله والا فقد عتق منه ما عتق مدرجة في الحديث يدل على ذلك قول البخاري عقب قوله والا فقد عتق منه ما عتق قال أيوب ويحيى لا ندري أشئ قال نافع أم هو في الحديث اه‍ ح بهران ( 7 ) يعني فلا يتبعض بل يسري ( * ) فرع وهل يكون المعتق لنصيبه آثما أم لا قيل ح لا فإذا وكل غيره بالعتق صح وقيل يأثم وأشار إليه م بالله فهل يصح توكيله به فيه ( * )

[587]
[ تبعض العتق وبقي نصيب الشريك رقيقا قوله ( غالبا ) احتراز من أن يكون بعض العبد موقوفا ( 1 ) فإنه إذا عتق النصيب غير الموقوف عتق ولم يعتق القدر الموقوف ( 2 ) فثبت أن العتق ( 3 ) لا يتبعض ( 4 ) فيسري ) عتق البعض إلى البعض الثاني لان عتق البعض الآخر إنما هو بالسراية لا بالمباشرة ( و ) من اعتق أمة وهي حامل وجب أن يسري العتق ( 5 ) ( إلى الحمل ) ويعتقان جيمعا ( لا ) لو أعتق الحمل فإنه لا يسري إلى ( الام ( 6 ) بل يعتق وحده ( و ) إذا أعتق أحد الشريكين نصيبه ( 7 ) وجب على العبد ان ( يسعى لشريك المعتق ( 8 ) في قيمة نصيبه ( إلا أن يعتقه موسر ( 9 ) ضامن ) للشريك فإن العبد لا يسعى عنه والموسر يكون ضامنا بأن يعتق نصيبه بغير إذن شريكه ومتى اختل هذان القيدان أو أحدهما لزمت السعاية وذلك منحصر في أربع صور الاولى أن يكون السيد مؤسرا ضامنا بأن يعتق نصيبه بغير اذن شريكه فلا سعاية على العبد ( 10 ) بل يضمن السيد الثانية عكس هذه وهو ]
__________
نظر اه‍ ن لانه بالنظر إلى أنه استهلاك مال الغير يكون معصية فلا يصح التوكيل به كما لا يصح بالمحظورات وإلا صح صحة التوكيل لانه لم يعتق نصيب الشريك الا بالشرع للخبر فلم يكن التوكيل معصية اه‍ مدحجي من هامش تذكرة الشميلي ( 1 ) وإذا كانت أمة فولدت أولادا كان أولادها مثلها في السراية وعدمها ذكر معناه في البيان قرز ( 2 ) إذ العتق فرع الملك والوقف لا يدخل في الملك فلا يعتق اه‍ ح لي ومثله في الزهور ( 3 ) وقال السيد الهادي بن يحيى يسري إلى الوقف ويكون استهلاكا له اه‍ ح فتح قال ابن مظفر وهو قوي لان السراية إذا سرت في حق الآدمي فبالاولى في حق الله تعالى اه‍ كب ( ) وقواه المفتي وأجيب بانهما حقان لا مزية لاحدهما على الآخر فالوقف حق لله تعالى والعتق حق الله تعالى فحينئذ لا يسري ( ) ولان الوقف يملك بالاستهلاك الحكمي كالخلط اه‍ ن ( 4 ) قيل ف وإذا بيع الوقف لعدم النفع لم يسر العتق لان السراية وقت العتق لا بعده اه‍ ن من الوقف وقال في ح لي إذا بيع الوقف بوجه سرى إليه العتق ويرد في المعاياة سرى العتق بعد مدة مديدة ( 5 ) للاجماع أن الحرة لا تلد الا حر ولو استثنى الحمل قرز الا في صورة واحدة وهو حيث يقف الحمل ثم يعتق الام ( 6 ) للاجماع ولانه يصح افراده بالحكم كالنذر والوصية والاقرار به أوله ( 7 ) وإذا أعتق أحد الشريكين نصيب شريكه بغير اذنه فقيل س انه يعتق نصيبه ثم يسري إلى نصيب شريكه وقيل لا يعتق ولعله القوي اه‍ ن لانه أعتق ملك الغير بغير اذنه فلهذا لم يعتق ( 8 ) فرع وحيث المعتق معسر والعبد صغير فانه ينتظر وقت امكانه للتكسب ثم يستسعيه وليه وهو أبوه أو نحوه إلى آخره لا المعتق فلا ولاية له عليه ولا للشريك اه‍ ن وحيث يسعى العبد للشريك الولاء لهما جميعا على ما ذكره أهل الفرائض وقيل الصحيح انه للمعتق اه‍ ح تذكرة سواء يضمن أو سعى العبد ( 9 ) قيل ح والعبرة بالايسار والاعسار حال العتق اه‍ غيث قرز ( 10 ) ولو أعسر السيد من بعد ( * )

[588]
[ أن يكون معسرا غير ضامن بأن يعتق نصيبه باذن شريكه ( 1 ) الثالثة أن يكون معسرا ضامنا الرابعة أن يكون موسرا غير ضامن ( 2 ) ففي هذه الصور الثلاث تجب السعاية على العبد ( 3 ) ( و ) اعلم أن ( من أعتق أم حمل ) كان قد ( أوصي به ( 4 ) كأن يوصي رجل لرجل بما في بطن أمته ثم مات فأعتق الورثة الجارية نفذ العتق فيها وفيما في بطنها ( وضمن ) المعتق ( قيمته ) للموصى له وهي قيمته في أقرب الاوقات التي يمكن تقويمه فيها وهو ( يوم وضعه ) إذا كان عند وضعه ( حيا فقط ( 5 ) فإن مات الولد قبل الوضع فلا شئ للموصى له لانه لا قيمة للميت ( إلا ) أن تكون الوصية بالحمل ( 6 ) ( للشريك في الام ) فإن المعتق لا يضمن له قيمة الحمل بل يضمن قيمة نصيبه في الام ( 7 ) ]
__________
( 1 ) وهذا مبني على أن الشريك أذن له في حصة شريكه فقط إذ لو أذن له باعتاق الكل أو نصيب الآذن فلا ضمان ولا سعاية ذكره في التقرير والبحر والبستان وكذا إذا أذن له بعتقه عن كفارة ظهار أو نحوها لم يسع العبد وتجب قيمة تلك الحصة للشريك على المعتق ان شرطا أو سكتا وان شرطا عدم العوض صح اه‍ ن معنى قرز ( 2 ) فالمذهب أن العبد يسعى وقد نص عليه الهادي عليلم لان كل موضع يسقط فيه الضمان على السيد يلزم العبد كما لو كان السيد معسرا فانه لا يسقط الضمان باعساره ولزم العبد فكذا إذا سقط الضمان بالابراء هذا معنى ما ذكره ض زيد في الشرح اه‍ غيث ( 3 ) ولا يرجع بما سعى قرز ( 4 ) أو نذر به أو جعله عوض خلع قرز ( 5 ) فان وضعته ميتا بضرب أجنبي قبل العتق فغرة للموصى له ( 1 ) فان وضعته حيا فالقيمة له فان سبق العتق على الجناية وخرج ميتا فالغرة ( 2 ) للورثة لا للموصى له قيل ع س ولا شئ له على المعتق أيضا وعليه الاز وقيل ف له عليه غرة عبد وان خرج حيا فديته للورثة وعليه أي المعتق قيمته يوم الوضع للموصى له فلو وقعت الجناية قبل العتق والوضع بعده فقال أبوح والفقيه ع العبرة بحال الجناية وقال ش والفقيه ح العبرة بحال موت الحمل اه‍ تذكرة وشرحها ( 1 ) وهي نصف عشر قيمته يوم ولد لو كان حيا اه‍ تكميل قرز ( 2 ) وهي غرة حر نصف عشر ديته ذكره الفقيها اه‍ تكميل قرز ( 6 ) يعني حيث قد صار الحمل لاحد الشريكين بأي وجه ملك من نذر أو اقرار ثم ان الشريك بعد أن ملك كل الحمل ملك شريكه بقدر ما له من الام نحو أن يوصى له بثلث الحمل حيث له ثلث الامة فإذا أعتق أي الشريكين الامة لم يغرم لشريكه فيها وفي حملها الا نصف قيمتها حاملا فهذه صورة التداخل والله أعلم وفي الفتح ما لفظه وأما حيث أوصى بنصيبه فيه لشريكه فيها وفيه ثم أعتقها ورثته ضمنوا نصف قيمتها حاملا وهو نصيب الشريك الاصلي فتدخل قيمة نصف الولد في قيمة نصفها ويلزم الورثة نصف قيمته أيضا ( ) أي الولد منفردا كذلك أي مثل أصل المسألة وهو حيث لم يكن لمالكه شئ في الامة فيضمن نصف قيمته يوم وضعه حيا فقط هذا ما يقرر في هذه المسألة ( ) فعلى هذا لا تداخل وهو المختار اه‍ ح لي لفظا ( 7 ) قال ابن راوع صورة المسألة أن تكون الامة لواحد ويبيعها إلى اثنين ويستثني حملها ثم يوصي لاحدهما بنصف الحمل ثم ان ورثة المشتري الذي لم يوص له بشئ اعتقوا الامة فانهم يضمنون لشريكهم في الامة نصف قيمتها حاملا وتدخل قيمة نصيبه من الولد فيها ويضمنوا للبائع نصف قيمة الولد يوم الوضع هذا ( * )

[589]
[ ( فيتدخلان ( 1 ) أي يدخل قيمة الحمل في قيمتها ( باب والتدبير ( 2 ) ( يصح من الثلث ( 3 ) والاصل فيه السنة والاجماع ( أما ) السنة فقوله صلى الله عليه وآله المدبر لا يباع ولا يشترى وهو حر من الثلث والاجماع ظاهر على الجملة وهو مشتق من الدبر لانه يقع في دبر حياة المعتق والتدبير يقع بأحد أمرين أما ( بلفظه كدبرتك ( 4 ) أو أنت مدبر ( و ) الامر الثاني أنه إذا أوقع ( بتقييد العتق بالموت ) لا يكون تدبيرا إلا بشرطين أحدهما أن يكون تقييده بالموت ( مطلقا ( 5 ) نحو أن يقول أنت حر بعد موتي ( 6 ) ولا يزيد فإن قال بعد موتي من مرضي هذا أو سفري هذا لم يكن تدبيرا قال في الكافي بالاجماع بل عتق معلق ( 7 ) على شرط وقال في الانتصار يكون تدبيرا قال مولانا ( عليلم ) والصحيح للمذهب كلام الكافي وقد أشرنا إليه بقولنا مطلقا الشرط الثاني أن يكون التقييد بالموت ( مفردا ( 8 ) عن شرط آخر فلو قال ]
__________
المراد بما في الكتاب لانه لو أراد أن الموصي أحد الشريكين لقال لشريكه في الام وهذا واضح لمن تدبره اه‍ راوع قلت وهذا اجلاء أمثلة التداخل ( 1 ) كأن تكون الامة نصفين وقيمتها حاملا ثلاثون وغير حامل عشرون فأوصى أحدهم لآخر بنصيبه في الحمل ثم وضعت وكانت قيمته يوم وضعه ستة عشر فانه يضمن ثلاثة وعشرون درهما خمسة عشر قيمة حصته في الامة حاملا ودخل قيمة الحمل في قيمتها وثمانية قيمة النصف الموصى به من الحمل هكذا توجيه هذه المسألة وان كان يفهم من الاز وشرحه غيره اه‍ ح أثمار ( 2 ) ولا بد أن يقع ممن عرف موضوع التدبير فان عرف انه موضوع للعتق على هذه الصفة كان تدبيرا وان لم يقصد المعنى وان لم يعرف موضوعه لم يقع شئ كمن طلق بعجمي لا يعرف موضوعه اه‍ ح لي قرز ( 3 ) هذا مذهبنا وهو قول ح وش والمروي عن علي عليلم وابن عمر للخبر وقياسا على الوصية وذهب ابن مسعود والحسن البصري وابن المسيب وابن جبير ومسروق والنخعي وداود الليث وزفر أنه ينفذ من جميع المال كعتق الظهار والقتل لنا ما تقدم وأيضا فهما سبب موجب والتدبير تبرع فافترقا اه‍ ح بهران ( * ) فان كانت تركته مستغرقة سعى لاهل الدين في قيمته كلها وعلى قول ش وك والفقيه ح لا يعتق يوم موت سيده وان لم يكن دين فان خرج من الثلث فلا سعاية وان زاد فمع عدم الوارث لا سعاية ومع وجوده يسعى فيما زاد على الثلث اه‍ ح لي قرز وهذا بخلاف أم الولد فتعتق ولا تسعى مطلقا والفارق الخبر الوارد في المدبر اه‍ ن قال في كب وفارق التدبير الوصية في كونه لا يبطل بالاستغراق لقوة التدبير اه‍ ان ( 4 ) أو نداء نحويا مدبر ( 5 ) يعني غير مقيد ( 6 ) أو إذا مت فأنت حر ونحو ذلك ( 7 ) لكن لم يحصل الشرط الا وقد خرج عن ملكه فلا يقع العتق الا أن يعرف من قصده الوصية كان وصية اه‍ بحر ون قرز ( * ) ويقع به العتق لقوة نفوذه حال الانتقال إلى الوارث اه‍ بحر قلت القياس أن لا يقع شئ الا على القول بالمقارنة اه‍ مفتي ( 8 ) قال في الغاية قوله مطلقا وقوله مفردا بمعنى واحد وحكم واحد فيما ذكر من القيود والاحترازات ( * )