[550]
[ كما تقدم في الفوائد الاصلية فإذا تلف مع هذه الزيادة المضمونة ( 1 ) فإنه ( يخير ( 2 ) ) المالك ( 3 ) ( بين ) طلب ( قيمته يوم الغصب ( 4 ) ومكانه و ) بين طلب قيمته ( يوم التلف ومكانه ويتعين الاخير ) وهو التقويم يوم التلف ومكانه ( لغير الغاصب ( 5 ) وهو حيث كان المستهلك جانيا غير غاصب نحو أن يتلفها قبل أن ينقلها فإنه لا يلزمه إلا قيمتها في موضع اتلافها ( وإن قل ( 6 ) ما تقوم به ( 7 ) في ذلك الموضع وهو كثير في غيره ( 8 ) ( وما لا يتقوم وحده فمع أصله ( 9 ) نحو أن يهدم بيت الغير ( 10 ) أو يحفر أرضه أو يفسد زرعه ( 11 ) فإنه يقوم مع أصله ( 12 ) ليعرف قيمته فتقوم الارض معمورة وغير معمورة فما بينهما فهو قيمة البناء وكذلك مزروعة وغير مزروعة ومحفورة وغير محفورة ( 13 ) ( ويجب رد عين ما لا قيمة له ) إذا أخذ بغير رضا مالكه ولو حبة أو حبتين ( لا ) لو تلف في يده لم يلزمه رد ( عوض تالفه إلا ) في صورتين أحداهما أن يكون المتلف ( مثليا ) كالحب والزبيب فإنه يجب رد مثله وإن لم يكن له قيمة إذا كان ]
__________
( ) وذلك لان الاصل هو السلامة من العيوب اه‍ ان ( 1 ) أفهم هذا ان الزيادة موجودة عند التلف فان كانت قد نقصت عند التلف فقيمته يوم الغصب وقيمة الزيادة وهو الارش اه‍ سيدنا حسن ( 2 ) ووارثه وكذلك الوصي ( * ) وإذا اختار أحدهما برئ الغاصب من الثاني وقيل ف لا يبرأ عن الزائد الا بالبرأ اه‍ ح لي لفظا ( 3 ) أي يوم تجدد الغصب في الزيادة اه‍ سيدنا حسن ( 4 ) هذه من مسائل الجنايات لا من مسائل الغصب ( 5 ) أو كثر ( * ) كاضطراب السفينة وسقوط العبد يعني لو جنى عليه في تلك الحال ( 6 ) فان لم يكن له قيمة فبأقرب بلد قال سيدنا والاقرب السقوط ولعله يفهمه الازهار حيث قال أوان تلف بعد تقويمه ( 7 ) فان كان لا يتعامل به ( 1 ) في ذلك الموضع اعتبر بأقرب موضع إليه يتعامل به فيه فلو كان في القربة موضعان تختلف القيمة فيهما فيحتمل أن العبرة بالاقل فيهما لان الاصل براءة الذمة ويحتمل أن يأتي على الخلاف حيث قامت بينتان بقيمتين هل يؤخذ بالاقل أو بالاكثر ( 2 ) فعلى قول أ ص ح يجب الاكثر وعلى قول ش والفقيه ح يجب الاقل اه‍ ن ( 1 ) كالزعفران في البدو اه‍ لي ( 2 ) هناك لا هنا فالاقل لان الاصل براءة الذمة قرز ( 8 ) مسألة من فجر جربة غيره وهي شاربة من السيل فقال بعض الفقهاء يلزم فضل ما بين القيمتين وهي قيمتها شاربة وغير شاربة وذكر الهادي عليلم ان لمن استهلك ماؤه ان يزرع الارض التي فجر إليها بالكراء اه‍ ياقوتة وفي البحر في كتاب البيع هل لا شئ على الفاجر لان الماء حق لكن يؤدب على ذلك ( 10 ) وينظر في الاجرة هل تستحق قيمتها معمورة أم لا سل الاقرب انها لا تجب أجرتها الا مهدومة وقبله أجرتها معمورة قرز ( 11 ) الذي لا ينتفع به بعد مقلوعا ( 12 ) هذا إذا لم يمكن تقويمه على انفراده اه‍ لمعة ولا جرت العادة بالانتفاع به فلو كان مما ينتفع به في العادة اعتبر تقويمه منفردا كالفصيل للخيل وجعر البرقوق أي المشمش والفرسك أي الخوخ لا جعر التمر ذكره في الزيادات قرز والمراد بالجعر قبل استوائه ( 13 ) فان لم ينقص القيمة فلا أرش اه‍ زهور وقال ( * )

[551]
[ ( لا يتسامح به ) فان كان قدرا يتسامح به فإنه لا يجب رد بدله فإن زاد أتلف مثله بعد ذلك حتى صار الاول والثاني إذا اجتمع لم يتسامح به ففيه قولان ( للم ) بالله أحدهما أنه لا يلزمه الضمان ( 1 ) والثاني أنه يلزمه ( 2 ) قال أبو مضر إن كان المجلس واحدا يعني مجلس الاتلاف وجب الضمان قولا واحدا ( للم ) بالله وإن كان مجلسين فله قولان قيل ( ح ) الصحيح أنه لا فرق بين المجلس والمجالس ( 3 ) لكن إذا نوى أخذ الجميع فهو قول واحد أنه يضمن وإن لم ينو فالقولان وصحح علي خليل أنه لا يجب الضمان ( 4 ) وقال في الكافي بل الصحيح أنه يجب عليه الضمان وهو قول أكثر العلماء وذكره ( ض ) زيد وكلام ( م ) بالله مبني على أنه لم تثبت يده على الجميع إذ لو ثبتت فهو ضامن وإن لم يستهلك الصورة الثانية قوله ( أو إن تلف بعد تقومه ( 5 ) وهو أن يأخذ الشئ ولا قيمة له ثم لم يتلفه حتى صار له قيمة فإنه يجب عليه ضمان قيمته في أول وقت يثبت له فيه قيمة ( 6 ) ( و ) إذا اختلف الغاصب والمغصوب عليه في العين المغصوبة أو في قيمتها كان ( القول للغاصب ( 7 ) في القيمة ( 8 ) والعين ( 9 ) فإذا ادعى الغاصب أن قيمة المغصوب كانت كذا أو أن هذه هي العين المغصوبة فأنكر المالك ذلك كان القول للغاصب قال ( عليلم ) أما القيمة فذكرها أصحابنا ولا أحفظ فيها خلافا وأما العين فذكر ذلك في الانتصار واحتج ]
__________
سيدنا عامر تلزمه أجرة من يصلحها كما كانت وقرره الشامي ( 1 ) وهذا إذا لم يكن في يده واما إذا كان في يده ضمنه سواء كان في يده أمانة أو ضمانة يستقيم مع نقلها وقد تقدم في الوديعة ونقل لجناية لا فرق بين أن ينقلها أم لا لانه قد خان وجني وأساء في الحفظ ( * ) وهو الاقيس لانه لم يتعلق في ذمته في حال وجوب الضمان اه‍ نجري وغيث ( 2 ) وهو الاصح لقوله صلى الله عليه وآله اياكم ومحقرات الذنوب فانها تجتمع على المرء فتهلكه اه‍ ن وزهور ( 3 ) قيل ف والصحيح أنه يعتبر في ذلك بالاتصال ( ) والانفصال لا بالمجلس والمجالس كما في من جنى على غيره جنايات غير قاتلة ثم قتله فان كان القتل متصلا بالجنايات لم تلزمه الا دية واحدة وان كان منفصلا لزمته الدية وأرش الجنايات المتقدمة اه‍ كب وسيأتي كلام معلق على كلام الفقيه ف في قوله في الجنايات ولا يحكم حتى يتبين الحال وقد اختير خلافه ( 4 ) ومثله في الهداية ( * ) وهذا هو الاقرب والوجه أنه لما أتلف الاول لم يثبت في ذمته شئ فكذلك الثاني والثالث ( 5 ) أو صار لا يتسامح به ككوز ماء أدخله سفينة في البحر فارتفع ثمنه ( 6 ) وما زاد بعد ذلك من القيمة فهو كالفوائد اه‍ كب ( 7 ) مع يمينه ( ) فلو بين الغاصب بقدر القيمة لم تسقط عنه اليمين لان البينة لم تشهد باليقين بل بالظن ذكره في الزيادات اه‍ كب ( ) المؤكدة وقيل الاصلية ( 8 ) المعتادة اه‍ فتح ومثله في البحر حيث قال الا أن يدعي خلافي المعتاد كتقويمه الجارية البالغة درهما ( 9 ) والجنس والنوع والصفة والقدر ( * ) صوابه لا العين وقد حمل اطلاق أهل المذهب أن المعين المالك والا بين المعين وكذلك قال في الفتح من عين بين وهي النسخة الاصلية في الاز حيث قال والقول ( * )

[552]
[ بأن الاصل براءة ذمته ( 1 ) مما لم يقربه كما أن الاصل براءة ذمته مما لم يقربه في القيمة قال مولانا ( عليلم ) بخلاف ما تقدم في الاجارة أن البينة على المعين للمعمول فيه فان الاجير إذا عين فهو مدعي لبراءة ذمته مع استحقاق الاجرة ( 2 ) على ما قد عينه ( 3 ) فكانت البينة عليه لدعوى استحقاق الاجرة ( وبينة المالك ) على أن قيمته كذا أو على أن هذه العين المغصوبة ( أولى ( 4 ) من بينة الغاصب لان بينة المالك خارجة في الوجهين جميعا ( فصل ) في بيان حكم الغصب ( 5 ) إذا تلف وعوضه لا ينقسم بين أربابه وحكمه إذا التبس مالكه وما يتعلق بذلك ( و ) إذا كان المغصوب مملوكا لجماعة فتلف وعوضه لا ينقسم وجب أن ( يسقط ( 6 ) لزوم ( عوض ( 7 ) ذلك ( التالف ( 8 ) عن ذمة الغاصب ( حيث لا قيمة لحصصه ( 9 ) لو قسم ) بينهم فأما لو كانت العين باقية وجب أن يردها لهم جميعا لانه يجب رد عين مالا قيمة له كما تقدم ( و ) إذا مات الغاصب وقد أتلف المغصوب ويعين عوضه في تركته وتركته ناقصة لا تفي بالعوض بحيث أنها لو قسمت بين المستحقين للعوض لم يصر إلى كل واحد ما له قيمة وجب أن يصير ذلك العوض للمصالح ( 10 ) حيث كان ( تركة صارت لنقصانها ]
__________
للغاصب في القيمة لا العين اه‍ ح فتح ( 1 ) مع يمينه ان طلبت ( 2 ) فيلزم لو أنه أبرأ من الاجرة أن يكون القول قوله سل الجواب أنها قد لزمت الاجرة من الاصل ( 3 ) يقال ينتقض بالرهن يقال الفرق بينهما بأنه في الرهن مستحق للقبض بخلاف الغصب ( 4 ) مسألة إذا اختلفا في الشجر الذي في الارض المغصوبة لمن هو أو في الفص الذي على الخاتم المغصوب لمن هو فالقول قول المالك وان اختلفا في الزرع الذي في الارض أو في الآلات التي تنقل في الدار أو في الثياب التي على العبد المغصوب فالقول قول الغاصب اه‍ ن يقال هذا في غير ثياب البذلة فأما هي فالقول قول المالك والا حيث ادعى عليه التبديل فالقول قول الغاصب قرز ( 5 ) صوابه المغصوب ( 6 ) فرع وكذا فيمن عليه دين لرجل ثم مات صاحب الدين وله ورثة كثير بحيث يأتي نصيب كل واحد لا قيمة له أو ما يتسامح به فانه يسقط الدين ( ) على قولنا ذكره الفقيه ع اه‍ ن ( ) هذا حيث لا تركة للميت يضم إليها بحيث يأتي نصيب كل وارث له قيمة والا لزم القضاء قرز ( 7 ) يقال الا أن يموتوا ويبقى أحدهم وهو وارث لهم كلهم كان له ولم يسقط شئ اه‍ وفيه نظر لانه قد سقط قبل الارث ( 8 ) ولا شئ للمصالح ولا لبيت المال اه‍ هداية وغاية وح لي قرز ( 9 ) أو يتسامح به ( 10 ) لانه صار مال لا مالك له ( * ) والمراد من المصالح العلماء والمفتيين والمساجد والخانكات وحفر الآبار واصلاح الطرقات والجهاد وكسوة الكعبة وغير ذلك اه‍ ان والفقراء من المصالح كما تقدم في الخمس قال الامام ي ومن المصالح الهاشميون لقربهم من رسول الله صلى الله عليه وآله اه‍ بحر قيل إذا كان فيه مصلحة أو فقير والا فلا قرز ( * ) ما لم يتبرع عنه بالزائد فيستحقها الغرماء وإن سقط الدين بأي وجه صارت التركة للورثة اه‍ ينظر وجه النظر أنها قد ( * )

[553]
[ كذلك ( 1 ) ولا يسقط العوض عن ذمة الميت لانه مات وفي ذمته لكل واحد ماله قيمة ( 2 ) لكن لم تف تركته فوجب صرفه إلى المصالح لتبرأ ذمته ( 3 ) عما قد تعلق بها ( و ) عوض التالف في الحكم ( كذلك ) فيصير ( هو أو للعين ) المغصوبة للمصالح بأحد أمرين إما ( باليأس عن معرفة المالك ( 4 ) بأن يخفى مالكها على الغاصب وييأس عن معرفته لو رآه ولا تعتبر المدة ( أو ) ييأس عن معرفة ( انحصاره ( 5 ) بأن يكون الملاك جماعة غير منحصرة وييأس الغاصب عن ادراك حصرها ( 6 ) فإنه في هذين الوجهين تصرف العين أو عوضها إلى المصالح ( و ) إذا صارت العين ( 7 ) للمصالح وتصرف فيها جماعة ( 8 ) واحد بعد واحد ( 9 ) وجب على كل واحد منهم قيمة للفقراء ولزم ( حينئذ ) أن ( تعدد القيمة ( 10 ) ]
__________
صارت للمصالح قبل وقوع التبرع وقبل حصول السقوط اه‍ من خط العلامة محمد بن علي الشوكاني رحمه الله تعالى ( 1 ) وهذا في الغاصب واما ما أخذه برضاء أربابه فتبقى التركة للورثة لا للمصالح ذكره المؤلف اه‍ شرح فتح وقيل لا فرق وصرح به في البيان بلفظ فرع وأما من مات وعليه ديون كثيرة الخ ( 2 ) قيل فلو التبس هل يصير لكل واحد ماله قيمة أم لا وفي المثلي ما لا يتسامح به أم لا وهم غير منحصرين قال عليلم الاقرب أنها تصير للمصالح اه‍ نجري ( 3 ) قال في البحر بقدر ما صار إلى الفقراء ( * ) الا أن يبرئ بعضهم وكانت التركة إذا قسمت بين الباقين صار لكل واحد ما له قيمة كانت التركة للباقين وهكذا لو ملك الدين بعضهم بنذر أو ميراث ( 1 ) أو غيرهما فان التركة تكون له ولا تصرف في المصالح وكذا لو كانت حصة أحدهم لها قيمة فانها تكون له ( 2 ) وهذا قبل دفع المال إلى بيت المال وأما بعد دفع المال فلا حق لهم اه‍ ح أثمار ( 1 ) وفيه نظر لانه قد سقط قبل الارث ونحوه قرز ( 2 ) وفي الكواكب يعطي حصة من مال الميت فقط ( 4 ) مسألة ولا يجب التعريف بالمظلمة التي جهل مالكها ولا بالوديعة ونحوها التي التبس مالكها اه‍ ن من اللقطة وفي البستان لان مالكها هي والوديعة معروف عند قبضها بخلاف اللقطة اه‍ بلفظه ( 5 ) وصورة ذلك أن ينذر على الفقراء بعين ( 6 ) بما لا يجحف وقيل بحيث يشق حصرهم ( 7 ) أو التركة اه‍ وفي ح لي وأما التركة حيث صارت لنقصانها بالوفاء عن المظالم للمصالح فلا يتعدد فيها الضمان للمصالح بتعدد المتصرف لانها بمثابة العين المغصوبة المتعين مالكها اه‍ ح لي ( 8 ) بغير اذن الشرع اه‍ ح أثمار ( 9 ) سيأتي في السرقة في قوله ولو جماعة أنه لا يشترط بل ولو نقلوا معا فينظر في الفرق ولعلهما سواء ( 10 ) وانما قلنا يضمن كل واحد منهما قيمة لان العين إذا صارت لله تعالى فما لزم من القيمة تكون بمنزلة الكفارة كما لو اجتمع جماعة على قتل صيد في الحرم وككفارة قتل الخطأ وكدية واحد قتله جماعة خطأ اه‍ غيث وفي البيان لا تتعدد الدية على الاصح قرز ( * ) عبارة الاثمار نحو القيمة ليدخل المثلي وهو مستقيم ويتكرر بتكرر التصرف إذا تخلل التسليم قبل صرف العين لا إذا لم يتخلل دفع القيمة فلا يتكرر كمن زنى بامرأة مرارا فلا يلزمه الا حد واحد قرز ( * ) فلو كان الامام قد قبض من كل واحد من المتصرفين قيمة ثم عرف المالك فلعله يسلم له الامام قيمة ويكون عن الآخر منهم الذي عليه قرار الضمان ويرد على الباقين ما دفعوا أو مثله من بيت المال اه‍ كب لفظا قرز يعني ( * )

[554]
[ بتعدد المتصرف ( 1 ) في تلك العين ولو دفع إلى القاضي ( 2 ) أو الامام هذا أحد قولي ( م ) بالله وقوله الثاني أن القيمة لا تعدد وإذا قلنا أنها تعدد وصرفت تلك العين فقال علي خليل ذلك لا يسقط القيمة عن الباقين ( وإن بقت ( 3 ) تلك ( العين ) وصرفت ( 4 ) وقال أبو مضر أما إذا كانت العين باقية فدفعها أحدهم إلى الامام أو القاضي أو الفقير برئت ذمة الباقين ولم تجب القيمة على أحد ( وولاية الصرف ) في العين والقيمة ( إلى الغاصب ( 5 ) أي ولاية صرف المظالم التي لا تعرف أربابها إلى الغاصب هذا قول الهادي والقاسم وأحد قولي ( م ) بالله إلا أن يحس الامام ( 6 ) تقاعده عنها فإنه يلزمه ( 7 ) وله أن يأخذ من ماله قدرها قهرا ( 8 ) ويصرفه في مصارفه وقال الناصر وصلى الله عليه وآله بالله إن ولاية صرفها إلى الامام وهو أحد قولي ( م ) بالله ( و ) لكن ( لا ) يجوز للغاصب أن ( يصرف فيمن تلزمه نفقته ( 9 ) من فقير أو مصلحة ( 10 ) ( إلا العين ) فإنه يجوز له صرفها فيمن تلزمه نفقته ولو والدا أو ولدا لانه لم يخرجها عن شئ يجب عليه بل هي في نفسها ملك للفقراء بخلاف القيمة فإنه يخرجها عن شئ قد وجب عليه فأشبه الصدقة ( 11 ) فلم يجز الصرف فيمن ]
__________
حيث صرف القيمة لا إذا صرف العين أو ثمنها إلى الفقراء فالضمان على الفقراء أي قرار الضمان والمراد بالثمن حيث باعها لخشية فسادها وكذا القيمة لو قبضها ممن أتلفها فحكم ذلك العين قرز ( * ) وحكم الفوائد حكم الاصل تعدد على المتصرفين إذا حصل أي الامور المتقدمة والا فهي أمانة قرز ( 1 ) ما لم يكن مصرفا وقيل يتعدد ولو مصرفا ( * ) لا بتعدد التصرف اه‍ ح لي لفظا يعني لو نقلها مرة بعد مرة ما لم يتخلل دفع القيمة والا تعددت قرز ( * ) سواء تصرفوا فيها قبل أن تصير للمصالح أو بعد وسواء تصرفوا فيها دفعة واحدة أو دفعات ذكره في التذكرة والبيان وقيل بعد مصيرها للمصالح وهو ظاهر الاز ( 2 ) اشارة إلى خلاف الاستاذ ( 3 ) ويبرأ من هي في يده بصرفها ولا قيمة عليه وهو مفهوم قوله في الشرح لا تسقط القيمة عن الباقين ( 4 ) فان اجتمعوا على صرف العين فقال في معيار النجري تسقط عليهم القيمة ويأتي على المذهب انه يسقط عليهم قيمة واحد اه‍ مفتي ( 5 ) إذ وجدت بسبب منه فأشبهت النذر والكفارة خ اه‍ ح لي لفظا ( 6 ) أي يظن ( * ) أو من له ولاية اه‍ ن ( * ) ولم يكن مصرفا لها في العين أو ثمنها فيحمل على السلامة وأنه قد صرفها في نفسه اه‍ كب قرز ( 7 ) وللمصرف التسلق لها مع تقاعده عنها اه‍ حثيث ( * ) وعليه الاز في السير في قوله والزام من عليه حق الخروج منه ( 8 ) مع التلف يضمن ( 9 ) ولا في أصوله وفصوله مطلقا اه‍ ح لي لفظا ( 10 ) القريب الغني لا تلزمه نفقته فكيف صورة المصلحة قلت كالزوجة حيث كانت غنية وفيها مصلحة كتدريس ونحوه كالدهما رضي الله عنها هذا على القول بأنه لا يصرف إلى الزوجة اه‍ مفتي وكولده وهو عالم صغير ( 11 ) هذا حيث كانت القيمة منه نحو أن ( * )

[555]
[ تلزمه نفقته قال مولانا ( عليلم ) هكذا ذكر أصحابنا قال والاقرب عندي أنه لا فرق بين العين وعوضها ( 1 ) في جواز الصرف في القريب وغيره ( 2 ) ( و ) هل له أن يصرف العين ( في نفسه ) كما جاز فيمن تلزمه نفقته فيه ( خلاف ) فعن أبي ( ع ) و ( ض ) جعفر لا يجوز ( 3 ) وقال علي خليل وأبو مضر يجوز له ذلك ( 4 ) ( و ) إذا كانت عين المظلمة باقية وجب أن يصرفها بعينها و ( لا تجزي القيمة ( 5 ) عن العين ) وكذلك لو كانت العين المغصوبة نقدا أوجب أن يخرج النقد إن كان باقيا أو مثله إن كان تالفا ( 6 ) ولا تجزي القيمة عن تالف المثلي ( ولا العرض عن النقد ( 7 ) وقال ( م ) بالله يجزئ القيمة عن العين والعرض عن النقد وله في وارث الغاصب قولان ( 8 ) ( و ) متى كان الواجب القيمة وجب أن ( تفتقر القيمة ( 9 ) إلى النية ( 10 ) فلا يصح إخراجها إلا بنية كونها عن المظلمة لتخرج عن التبرع ذكره الفقيه ( ل ( لا ) إذا كان المخرج هو ( العين ( 11 ) فلا تفتقر إلى نية ( 12 وقيل ( ع ) تحتاج القيمة إلى النية قولا واحدا ]
__________
يستهلكها فلا يجوز له صرفها في نفسه وأما لو كانت القيمة من الغير ( ) أو ثمنها فلا فرق في ذلك في جواز الصرف في نفسه وفيمن تلزمه نفقته على الخلاف ذكره في بعض التعاليق قرز ( ) يقال لا ولاية له حيث ثمنها من الغير الا أن يسلمها إليه ويفوضه في صرفها جاز له الصرف في نفسه قرز ( 1 ) يعني ثمنها إذا بعيت خشية الفساد ( 2 ) لفظ البحر قيل اما القيمة فلا تجزي فيمن تلزمه نفتقه كالزكاه قلت اما إذا تلفت العين بعد مصيرها للمصالح جاز صرفها فيهم إذ مصرف البدل مصرف المبدل لا يختلفان في حال وكلوا أتلف عليهم عينا اه‍ بحر بلفظه ( 3 ) كالوكيل غير المفوض ( 4 ) كالوكيل المفوض اه‍ بحر قرز وذكره في الغيث وقرره المؤلف ( 5 ) صوابه العوض ليعم المثلي وغيره ( 6 ) وقد خرج عن يده ( 7 ) في التالف قرز والا فهو عين ( 8 ) هل له اخراج البدل أم لا مبناهما هل الوارث خليفة أم لا اه‍ فيجوز له الاخراج أم لا فلا يجوز ( 9 ) أو المثل قرز ( 10 ) حيث كانت القيمة لازمة له فانها تحتاج إلى النية كالزكاة لا إذا كان لزومها على الغير فهو كالوكيل اه‍ كب قرز ( 11 ) وكذا الثمن قرز ( * ) وثمنها حيث بيعت لعارض والقيمة حيث أخذت من الغير فلا تفتقر عند إخراجها إلى المصرف إلى النية لانها بمثابة ما هو للصرف إذا صير إليه اه‍ ح لي لفظا قرز ( * ) يقال على القول بأن للغاصب صرف العين في نفسه والعين لا تفتقر إلى النية بماذا يخرج عن كونها غصبا إذا لم يتوسل قيل لا بد من النية ليفترق ( ) حالة الغصب وبعده وليخرج عن ضمانها إذا تلفت ( ) حيث قد خرج عن يده ( * ) فلو أضاف بالعين إلى الفقير صح كالتمر والزبيب فانه يصح لانها لا تفتقر إلى تمليك ولا نية بخلاف الزكاة على الاصح لان الفقير أخذ عين المظلمة من غير صرف اه‍ صعيتري ومثله في البحر حيث قال فلو سرقها المصرف برئ الغاصب اه‍ بحر لعل هذا على كلام الاستاذ ولفظ البيان وقال الاستاذ يجوز في العين من غير صرف لا في القيمة اه‍ لفظا والمذهب أن ولاية الصرف إلى الغاصب اه‍ سيدنا حسن رحمه الله تعالى ( 12 ) لتعيينها فلو سرقها الصمرف برئ الغاصب ( * )

[556]
[ وفي العين قولان ( للم ) بالله قال مولانا ( عليلم ) والصحيح أن العين ( 1 ) لا تفتقر إلى النية وقال الاستاذ لا يفتقر ان جميعا إلى النية ( و ) العين المغصوبة ( إذا غاب مالكها بقيت ) في يد الغاصب ولزمه حفظها ( حتى ) يقع ( اليأس ( 2 ) من صاحبها ( 3 ) ( ثم ) إذا صار مأيوسا سلمها ( للوارث ( 4 ) إن كان له ورثة ( ثم ) إن لم يكن له ورثة سلمها ( للفقراء أو المصالح ( 5 ) هذا مذهب ( م ) بالله أعني أنه يجوز صرف المظالم في الفقراء أو المصالح وذهب ( أصش ) إلى أنها تصرف إلى المصالح فقط وذهب ( أ ص ح ) إلى أنها تصرف إلى الفقراء فقط ( فإن ) صرف المظلمة بعد أن أيس من صاحبها ثم ( عاد ( 6 ) وجب رد الباقي و ( غرم التالف ( 7 ) الدافع ) وهو الصارف بشرطين أحدهما أن يدفع ( العوض ( 8 ) فإن صرف العين ( 9 ) وجب على الفقراء أن يردوها إن كانت باقية ( 10 ) أو يغرموها إن كانت تالفة ( 11 ) الشرط الثاني أن يصرف ( إلى الفقراء لا ) إن صرف العين أو القيمة ( إلى الامام ( 12 ) أو الحاكم فبيت المال ) تكون الغرامة ]
__________
( 1 ) والثمن والاجرة ( 2 ) حيث يصح خبره من موت أو لخوف أو معرفة الاياس كما مر في النكاح اه‍ ح فتح ( * ) ينظر حيث تصدق الغاصب بالعين بعد أن أيس من عود المالك أو معرفته وقد طالت المدة أعني مدة الغيبة ما يكون حكم العين في يده بعد التوبة هل تلزم الاجرة لتلك المدة أو لا تلزم وإذا قلنا لا تلزم لانه ماذون بالامساك لزم أن لا يضمن العين إذا تلفت ينظر اه‍ من خط حثيث يقال هي مضمونة عليه حتى يصرفها ولو إلى نفسه قرز ( 3 ) من حياته ( 4 ) حيث أيس من حياته وأما إذا أيس من معرفته صرفت إلى الفقراء أو المصالح معرفة ولا شئ للورثة إذ من لازم معرفة الوارث معرفة الموروث ( 5 ) ظاهر عبارة الاز للمذهب أن الفقراء غير المصالح وحذف في الاثمار قوله للفقراء دفعا لتوهم التغاير اه‍ تكميل ( * ) مسألة ومن المصلحة الهاشمي لقربه من رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم وهو الحق اه‍ بحر بلفظه إذا كان فقيرا أوفيه مصلحة والا فلا قرز ( 6 ) أو عرف ( 7 ) وهذا ما لم يشرط على الفقراء الرد إن رجع ( 8 ) لعله حيث كان العوض منه اه‍ وينظر لو كان العوض باقيا هل يرده الفقير أو يطيب له يقال يطيب له الا أن يشرط عليه الرد وجب عليه قرز ( 9 ) أو ثمنها أو القيمة من الغير لان حكم الثمن حكم العين قرز ( 10 ) وأجرتها إن لم يستعمل قرز ( 11 ) ويرجعوا على الصارف إذا لم يجنوا ولا فرطوا قرز ( 12 ) هذا حيث أعطى الامام ليحفظها لبيت المال فتلفت أو صرفت أو ليصرفها على الفقراء فصرفها وأما إذا أعطى الامام على جهة الصرف إليه فكالفقير على التفصيل في العين والعوض اه‍ مفتي وحثيث بقى النظر لو تلفت تحت يد الامام ونحوه لا بجناية ولا تفريط الظاهر أنه لا رجوع إذ هي كالوديعة اه‍ مفتي ولفظ البيان في الزكاة في مسألة الخرص فيردان ما بقي معهما ويضمنان ما أتلفاه ( ) أو تلف بتفريط وأما ما تلف بغير تفريط فلا يضمنانه وان تلف بتفريطهما خطأ أو نسيانا أو صرفاه في مستحقه فقال في البيان يضمنانه من بيت المال وقيل ف إلى آخره ( ) من مالهما ( * )

[557]
[ منه ( وإن التبس ) المالك مع كونه متعددا ( منحصرا ( 1 ) قسمت ) تلك العين ( 2 ) فيما بينهم ( كما مر ) في التباس الاملاك بعضها ببعض لا بخالط فإنها تقسم ويبين مدعي الزيادة والفضل ( 3 ) لكن لا يقسم إلا بعد اليأس من معرفته هذا مذهب الهدوية وأحد قولي ( م ) بالله وقال صلى الله عليه وآله بالله وأحد قولي ( م ) بالله أنه إذا التبس المالك صارت العين لبيت المال قال مولانا ( عليلم ) والظاهر من مذهب الهدوية أنه لا يلزمه شئ آخر في الباطن ( 4 ) بعد القسمة وقد يقال ( 5 ) بل يلزمه لكل واحد قيمة كاملة ( 6 ) في الباطن لان ذمته مشغولة بيقين فلا تبرأ إلا بيقين ( ولا يسقط ) عنه ( بالاسلام بعد الردة ( 7 ) ما يجامع ) وجوبه ( الكفر ) كالمظالم التي مصرفها ]
__________
( 1 ) المراد أن مالك العين التبس بمحصورين فقياس العبارة المؤدية هذا المعنى أن يقال وإذا التبس بمحصورين قسمت كما مر وأما مفهوم عبارة الاز فالمالك متعدد بمنحصر ولعل هذه الصورة يتصور فيها دعوى الزيادة والفضل كما مر في الشرح لا حيث المالك واحد والتبس بمحصورين فانها تقسم على الرؤوس ولا تتهيأ دعوى الزيادة والفضل فيها وذلك ظاهر والله أعلم اه‍ ح لي لفظا قرز ( 2 ) فان كانت لجماعة والتبس انحصارهم وعدمه وعرف بعضهم لا حصته فللمصالح أيضا عند م بالله لجهل الحصص فأما عندنا فان كان في المعروفين مصلحة صرف فيهم والا فاقل ما يثبت في الذمة والباقي لبيت المال ويحتمل أن يسقط العوض هنا لجواز أن لا تكون لحصته قيمة لو قسم والاصل براءة الذمة اه‍ بحر ( 3 ) إذا كانت أشياء متعددة وقيل أراد تمثيل ما تقدم ( * ) ينظر في كلام الشرح فان العين هنا واحدة والتبس من المالك لها من الجماعة المنحصرين ولم تكن هنا زيادة ولا فضل قرز ( 4 ) لان التخلية قبض فيبرأ بها ويثبت له حق حبسها حتى يجتمعوا لتبرأ ذمته بالتخلية إليهم وإن جهل المالك وايجاب قسمتها بعد ذلك انما هو لعدم التخصيص مع التساوي في الطريق إليها ان حلفوا أو نكلوا وذلك لا يمنع من البراءة لذمته المتقررة قبل القسمة ( * ) الا لظن فإذا حصل له ظن في المالك وجب التسليم إليه على الصحيح ثم لو ظن أنه لغيره من بعد وجب أن يغرم له أيضا وكذلك ثالث ورابع ولا يسترجع من الاول الا بالعلم اه‍ نجري فان لم يحصل له علم ولا ظن فاما أن يرجو حصول أحدهما أم لا ان رجاء وجب الانتظار وان التبس فكما في الكتاب اه‍ غيث هذا لابي مضر ذكره في البيان وعلى قول الفقيه ح لا يلزمه الضمان بالظن لانه لا يأمن حصول ظن ثاني وثالث فينكر ؟ وعليه الضمان اه‍ ن بلفظه ( 5 ) الفقيه س ( 6 ) قيل ف وفيه نظر والاولى أن ذلك لا يجب والا لزم أن من مات وله ابنان أحدهما خنثى لبسة وله على رجل اثني عشر درهما أن يقال يدفع هذا الدين إلى الذكر ثمانية والى إلى الخنثى ستة لانه يجوز أن الخنثى أنثى ويجوز أنه ذكر وليس كذلك بل للذكر سبعة وللخنثى خمسة على حكم الشرع ولعله يمكن الفرق بأن يقال أن اللبس في الغصب من جهته والخنثى من جهة الله وقد أجرى حكمه فيها اه‍ مفتي ( 7 ) أو أسلم ابتداء ( * ) ولعل الاولى في العبارة ولا يسقط بالاسلام ولو بعد الردة إلى آخره ( * )

[558]
[ المصالح وبيت المال بخلاف الزكوات ونحوها فإنها لا تلزم في حال الكفر فإذا ارتد وقد كانت لزمت ثم أسلم سقطت قيل ( ح ) ( 1 ) المراد ( 2 ) إذا لم تكن متعينة في المال فأما المتعين فلا يسقط وقيل ( ع ) ( 3 ) الصحيح أنه لا فرق قيل ( ح ) والمسجد المعين ( 4 ) يحتمل أنه كالآدمي فلا يسقط ما كان له على المرتد وقد أشار إليه ( م ) بالله ويحتمل أنه يسقط لانه لله تعالى ( ولا يضمن ما منع عنه مالكه ( 5 ) بالزجر ( 6 ) فلو أن رجلا منع رجلا آخر من أرضه أو داره بأن توعده إن دخلها أو تصرف فيها لم يصر بذلك ضامنا للارض ولا للدار ( ما لم تثبت اليد ( 7 ) عليهما ذكر ذلك في شرح أبي مضر ولا خلاف في ذلك ( و ) إذا أمر رجل رجلا آخر أن يسكن دارا لغيره فسكنها مختارا فإنه ينظر في الآمر فإن كان الآمر أقوى من المأمور بحيث أن سكون المأمور كان بقوته وجب أن ( يضمن آمر الضعيف ) إذا كان الآمر ( قويا فقط ) والمأمور ضعيف ( و ) للمظلوم مطالبة من شاء منهما لكن ( القرار ( 8 ) في الضمان ( على المأمور ) بمعنى أنه إذا طولب بالضمان لم يرجع على الآمر وإن طولب الآمر رجع عليه لانه المستهلك فإن كانا مستويين في القوة والضعف أو المأمور أقوى فلا ضمان ( 9 ) على الآمر وهذا قول الحقيني وأبي الحسين بن عبد العزيز ( 10 ) وهو أحد قولي ( م ) بالله أعني وجوب الضمان على آمر الضعيف إذا كان الآمر قويا لان الساكن كالآلة ( 11 ) قيل ( ل ) وهو الذي يأتي على قول ابني الهادي في قولهما أن الباغي يضمن ( 12 ) وقال ( أ ص ح ) و ( أ ص ش ) ]
__________
ليدخل في ذلك لو أسلم الكافر الاصلي وعليه شئ مما يجامع الكفر فلا تسقط كالمظالم والاخماس ونحوها لا ما كان لا يصح من الكافر كالزكاة ونحوها فتسقط عنه بالاسلام الا كفارة الظهار لتعلق حق الآدمي بها اه‍ ح لي لفظا قرز ( * ) غالبا احتراز من الحدود فتسقط غير حدالقذف وكفارة الظهار فلا يسقطان لانها مشوبة بحق آدمي ( * ) وكذا الذمي إذا أسلم لا الحربي لا نقطاع الاحكام ( 1 ) الذي في البيان عن الفقيه ح عكس هذا فينظر ( 2 ) واختاره الهبل والتهامي ( 3 ) وفقهاء ذمار ( 4 ) أو غير معين منحصر أو غير منحصر فحكمه ما مر يعني يصرف في الجنس قرز ( 5 ) أو متولي الحفظ ( 6 ) أو بالحبس أو بالقيد اه‍ ع لي قرز ( 7 ) على قول م بالله واما عند الهدوية فلا بد من ان يتلف تحت يده وأما المنقول فلا بد من النقل قرز ( 8 ) حيث كان مختارا لذلك لا لو سلب اختياره فلا ضمان عليه ولا قرار إذا صار كالآلة وكان أيضا عالما بكونه للغير أو كان أيضا جانيا ( ) على ذلك لو جاهلا اه‍ ح فتح قرز ( ) والا فعلى الآمر اه‍ هبل ( 9 ) أي لا مطالبة ( 10 ) الجرجاني ذكره الامام المهدي في شرح الملل والنحل ( 11 ) وينظر لانه لا اكراه ولا يكون كالآلة الا بالاكراه ( 12 ) قوي حثيث وهو ظاهر الاز ومثله مسود النفايع بغير وجه فانه يضمن على الخلاف ( * ) وهو الدال على مال الغير فيضمن على هذا الخلاف اه‍ ن المذهب ان الدال لا ضمان عليه ( * )

[559]
[ وبعض الناصرية وهو أحد قولي ( م ) بالله لا يضمن الآمر لان الامر بالمحظور لا يصح ( 1 ) وأما إذا كان الساكن مكرها ضمن الآمر ( 2 ) بلا اشكال وأما الساكن ( 3 ) فيضمن أيضا عند ( م ) بالله قيل ( ل ) وله أن يرجع على الآمر ( 4 ) لان ذلك لزمه بسببه وقيل ( ح ) أنه لا يرجع ( 5 ) لانه قد استوفى ( 6 ) وذكر في موضع من شرح أبي مضر أن الضمان ( 7 ) في الاموال على المكره الآمر بلا خلاف وهكذا يأتي الكلام في الظلمة ( 8 ) وأعوانهم ( 9 ) قيل ( ل ولا يضمن الظلمة ما سرق أعوانهم إجماعا ( 10 ) ولا ما قتل أعوانهم وكذا الرشاء ( 11 ) إذا لم يكرهوا وفاقا ( 12 ) ( كتاب العتق ) له معنيان لغة واصطلاحا أما في اللغة فهو مشترك بين معان بمعنى الكرم ( 13 ) وبمعنى القدم ( 14 ) وبمعنى الجمال وبمعنى ارتفاع الملكة يقال ]
__________
بل يستحق الادب قرز ( 1 ) قلنا أمره مع القدرة كالتصرف اه‍ بحر ( 2 ) حيث كان بالقيد الذي لا يمكن معه التصرف ( 3 ) يعني بالتخويف ( 4 ) ولو أكره الانسان على اتلاف مال نفسه فأتلفه رجع على المكره اه‍ ح لي لفظا ( 5 ) وقد ذكر الفقيه ح ما ينقض كلامه حيث قال من أكره غيره على أكل طعام نفسه لزمه ضمانه له اه‍ ن ( * ) خلاف الفقيهين في الاجرة وأما القيمة فيرجع وفاقا اه‍ ن ( 6 ) قلنا لا حكم للاستيفاء اه‍ ح لي قرز ( 7 ) أي قرار الضمان ( 8 ) يعني حيث لم يكره الظلمة أعوانهم على أخذها ( * ) فائدة من خط ض طه بن عبد الله ش ( ) جواب على سؤال في الادب الحاصل يسبب المشتكي إلى الدولة ولفظه المعتمد المقرر عند أصحابنا المتأخرين اليمنيين أن الساعي يغرم ما سعى به الا الولاة ونحوهم ممن يأمر بغرامة المال على أي وجه كان لتوفر الدواعي على السعاية والحيلولة القولية كالحيلولة الفعلية والسبب يعادل المباشرة في أشياء وفي ذلك سد باب مفسدة كبيرة ومصلحة شرعية والله أعلم والاولى أن يقال ان ذلك موضع نظر للحاكم المعتبر فإذا عرف من قصد الساعي المضاررة وكان يمكن استيفاء الحق أو دفع الضرر بدون ذلك كان له إجرأ هذ المتعدي فيه مجرى المباشرة والله أعلم اه‍ من خط سيدنا ابراهيم بن خالد العلفي رحمه الله تعالى ( ) لعله المزني ( 9 ) يعني ما أمروا به لا ما أخذه أعوان الظلمة لقوة ظلمهم وهيبتهم بغير أمرهم هل يلزمهم ضمان أم لا قرز ( 10 ) بل فيه خلاف قال في شرح أبي مضر قال ض ف سمعت ط يقول يحب على الظلمة ضمان ما أخذه عبيدهم وأجنادهم من الرعية قهرا وان كانوا مختارين اه‍ من كشف المرادات عن الزيادات للدواري ( 11 ) وهم حراس الطريق وقيل الذين يأخذون الرشاء ( 12 ) يعني حيث لم يكره الظلمة أعوانهم على أخذها ( 13 ) يقال ما أبين العتق في وجه فلان ( * ) يعني السخاء اه‍ بحر ( 14 ) قال تعالى بالبيت العتيق ( ) قيل لانه أول ما وضع وقيل لانه أعتق من الغرق والعتيق الجمال ومنه قيل لابي بكر عتيق قيل لجماله وقيل لكماله وقيل لان النبي صلى الله عليه وآله سلم قال له أنت عتيق من النار واسمه عبد الله بن عثمان اه‍ زهور ( ) أي القديم في أحد التأويلات وقيل من الملك لانه لم يملك وقيل من الغرق اه‍ ح فتح ( * )