[540]
[ فاحضنه ( 1 ) أو حبا فطحنه أو بذر به ( 2 ) في أرض ندية تنبت أو سقاه أو دقيقا فخبزه ونحو ذلك ولا بد من هذه القيود الثلاثة زوال الاسم وزوال معظم المنافع وكون زوالهما ( 3 ) بفعل الغاصب وعند ( م ) بالله أنه يأخذه صاحبه ولا حق فيه للغاصب لان كل فعل إذا فعله المالك في ملكه لم يزل به ملكه ( 4 ) فإنه لا يكون استهلاكا إذا فعله الغاصب وهو قول الناصر و ( ش ) فعلى هذا لا يكون الغزل والنسج والطحن ونحوها استهلاكا عنده لكن يلزم الغاصب الارش والاعتذار والاستحلال للاساءة ( و ) إذا راضى الغاصب المالك فإنه ( يطيب له ) الشئ المستهلك ( بعد المراضاة ( 5 ) لمالكه فلو تصرف قبل المراضاة ببيع أو هبة أو نحو ذلك لم ينفذ تصرفه ( 6 ) ذكر ذلك أبو مضر ولم يفرق بين أن تزول العين بالكلية كالنوى إذا صار شجرا أم لا كالحب إذا طحنه وهكذا عن الكافي وقال في التفريعات ( 7 ) إذا زالت العين بالكلية جاز التصرف من غير إذن المالك وكذا عن البيان وقال أبو ( ح ) وصلى الله عليه وآله بالله لا تطيب له بعد المراضاة بل يلزمه التصدق به لانه في حكم المكتسب من وجه محظور ( و ) إذا كان الغاصب يخشى فساد تلك العين المغصوبة المستهلكة إذا انتظر مراضاة المالك وهو غائب ]
__________
مستهلكا أنه أحق به وكلام الكتاب محمول على أنه لم يطلبه المالك ( 1 ) دجاجته أو دجاجة غيره ( 1 ) فان كانت لصاحب البيض كان الفراخ لصاحب البيض فيضمن قيمة الفراخ يوم خروجها ( 2 ) إذا تلفت وما زاد ضمن بالشروط المتقدمة اه‍ ن ( 1 ) بعد غصبها والا كان كما لو بذر ببذر الغير وسقاه المطر قرز يكون للمالك كما تقدم تحقيقه ( 2 ) حيث لم يغصب الدجاجة ( 2 ) فإذا نذر بالحب في أرض يابسة فقد تعذر تسليمه لمالكه ( ) فيلزمه ضمانها فإذا دفع له الضمان ثم وقع المطر على الارض ونبت الزرع فيأتي على قول م بالله أن الزرع للغاصب وعلى قول الهدوية يكون لمالكه فإذا سلمه له استرد ما ضمنه اه‍ كب لفظا ( ) وفي حاشية إذا لم يكن في أرض ندية أو سقاها بعد البذر كما يأتي فانه يجب عليه التمييز بما لا يجحف ( 3 ) قيل س فيه نظر لان في حديث شاة الاسارى لم يسأل صلى الله عليه وآله عن هذا اه‍ زهور ( * ) فرع فلو ذبحه الغاصب ثم قطعه آخر ثم طبخه آخر لم يكن استهلاكا بل يلزم كل واحد أرش ما فعل اه‍ ن هذا في غير الذابح فأما هو فلا أرش بل يخير المالك اه‍ والمختار كلام البيان اه‍ ع ( 4 ) فان كان يزول كعصير العنب إذا صار خمرا خرج عن ملكه عنده ( 5 ) باللفظ أو دفع القيمة أو بالحكم ( 6 ) أي لم يصح فلا تلحقه الاجازة من المالك اه‍ كب وبحر لان قد خرجت عن ملكه بالاستهلاك فلا معنى للاجازة ( * ) وذلك لانه ملكه ببدل فاشبه المبيع المحبوس بالثمن والمرهون في تحريم الانتفاع الا باذن ذي الحق الا أن يخشى فساده قبل المراضاة فانه يتصدق به لانه ملكه من وجه محظور ( 7 ) وهو ظاهر الاز فيما تقدم في قوله وبذر الطعام الغصب استهلاك ( * )

[541]
[ أو نحو ذلك وجب عليه أن ( يتصدق ( 1 ) بما خشي فساده ( 2 ) قبلها ) أي قبل المراضاة ولا ينتفع هو بتلك العين ( و ) أما الطرف الثالث وهو في حكم غلة العين المغصوبة فاعلم أن الغاصب إذا باعها فالحكم ما تقدم من أن عقوده موقوفة على إجازة لمالك و ( يملك مشتريها الجاهل ( 3 ) غلتها ( 4 ) ويتصدق ما تعدي ( 5 ) قيمة الرقبة ) اعلم أنه قد اتفق السيدان هنا أن الغلة للمشتري ( 6 ) إذا كان جاهلا وأن عليه للمالك كراء المثل لكن اختلفا في مقابلة ما يستحق الغلة فقال أبو ( ط ) في مقابلة ضمان الرقبة وقال ( م ) بالله في مقابلة ضمان كراء المثل ولهذا الخلاف فائدتان الاولى لو زادت الغلة ( 7 ) على كراء المثل فإنه يتصدق على تخريج ( م ) بالله بالزائد ولا يتصدق على تخريج أبي طالب إلا بما زاد على قيمة الرقبة الفائدة الثانية لو حكم حنفي ( 8 ) بسقوط الاجرة فعلى تخريج ( م ) بالله يتصدق بجميع الغلة وعلى تخريج أبي ( ط ) لا يلزم إلا بما زاد على قيمة الرقبة ( و ) اعلم أن المشتري وإن ملك الغلة فإنه يجب ( عليه الاجرة ) للمالك وهي ]
__________
( 1 ) ولا تصرف فيمن تلزمه نفقته ولا في أصوله وفصوله كالزكاة ( ) وقيل عين مظلمة فتصرف اه‍ حثيث وقواه مي ( ) لانه قد ملكها بالاستهلاك ( * ) ولو في هاشمي ( * ) فان لم يتصدق ضمن قيمتين للفقراء وللمالك مع التمكن من التصدق قرز ( 2 ) وينظر في عين الغصب إذا كان يخشى فسادها مع غيبة المالك ولا حاكم هل ينتفع بها ويضمن للمالك القيمة لا يبعد ذلك هكذا في بيان حثيث بخطه لعله حيث لم يمكن البيع والا قدمه اه‍ وقد أفهمه البيان في التمتع حيث قال كما يفعل الانسان في ملك غيره في المسألة السادسة من فصل التمتع ( 3 ) يعني متملكها اه‍ ح لي قرز ( 4 ) أي أجرتها ( * ) فرع وانما كان الكراء للمشتري لانه ضامن ضمان شبهة لا ضمان الغاصب والخراج بالضمان اه‍ ن ( * ) ظاهره ولو كان المتأجر عالما بكون العين مغصوبة فانه يصح منه الاستئجار مع كون أحكام الغصب ثابتة اه‍ حثيث ( * ) والعبرة بالجهل حال العقد ( ) وان علم من بعد والمختار أنه لا بد من استمرار الجهل من الشراء إلى تسليم العين وقيل عند تسليم الاجرة ( ) عقد الاجارة ويعتبر الجهل في كل عقد اجارة ( * ) قيل ع ولا يلزم المكتري الا ما اكتراه به قل أو كثر وان الاجارة صحيحة إن أجاز المالك أو لم يجز وعلى المشتري للمالك أجرة المثل قلت أو كثرت وقيل ف المراد به إذا طلب المالك الاجرة من المشتري فهي تكون عليه والكراء له مطلقا وأما إذا طلب الاجرة والكراء من المشتري فانه يرد المشتري ما أخذ من الكراء على المكتري اه‍ ن بلفظه ( ) ولو حصلت الغلة في أوقات فانه يملك قدر قيمتها من كل غلة ويتصدق بالزائد فان كانت الاجرة في كل مرة دون قيمة الرقبة لم يجب عليه التصدق بشئ وان تعدت بالنظر إلى المجموع ومثله عن المفتي قرز ( 6 ) وهو يقال لم جعل التأخير صحيحا فاستحق المشتري الاجرة المسماة وهل يبرأ المستأجر برد العين إلى المشتري اه‍ ح لي لفظا القياس لا يبرأ بخلاف الاجرة لقوله صلى الله عليه وآله الخراج بالضمان فقد ملكها المؤجر ( 7 ) في عقد أو عقود ( 8 ) أو غيره غلطا قرز ( * )

[542]
[ اجرة المثل ( 1 ) ( فصل ) فيما يجوز للمالك فعله في العين المغصوبة وما يصح له الرجوع به وما لا يصح ( 2 ) وما يتعلق بذلك ( 3 ) ( و ) اعلم أنه يجوز ( للمالك ( 4 ) تفريغ ملكه عما شغله به الغاصب فلو كانت أرضا وقد زرعها أو غرس فيها كان له ( قلع الزرع ( 5 ) و ) إذا كان للقلع أجرة كان له أن يطلب من الغاصب ( أجرته ( 6 ) أيضا وظاهر كلام أبي مضر أنه لا بد في القلع من أمر الحاكم قال مولانا ( عليلم ) والصحيح ما ذكره الفقيه ( ح ) أن له قلعه ( ولو مستقلا ( 7 ) بنفسه ولا يحتاج إلى أمر الحاكم قيل ( ح ) والاولى أن للمالك الاجرة ( 8 ) وإن قلع بغير حاكم لان ولايته أخص ( و ) لكن ( لا ) يجوز له أن ( يفسد ( 9 ) زرع الغاصب ( إن تمكن ) من قلعه ( بدونه ( 10 ) أي من غير افساده فإن لم يمكن القلع جاز الافساد نحو أن يمتنع الغاصب ( 11 ) من القلع والرفع أو لا يكون في القلع فائدة نحو أن يكون مما لا يمكن غرسه في موضع آخر فإذا كان كذلك جاز الافساد ( و ) أما ما يصح له الرجوع به فله ( الرجوع ) بالعين ) المغصوبة ( والاجرة ) إن كان لها أجرة ( على كل ممن قبض ( 12 ) تلك العين قال ( عليلم ) ]
__________
( 1 ) قال الاستاذ وإذا كانت اكثر رجع بالزائد على البائع ( 2 ) الاجرة حيث لم يبق معه مدة لمثلها أجرة ( 3 ) المصالحة والابراء ( 4 ) ونحوه كالولي والوكيل قرز والموقوف عليه والمستأجر والمستعير والمستثني للمنافع والموصى له بها قرز ( 5 ) ونحوه من غرس وبناء وغيرهما كالحب في المدفن والسمن في الزق ( 6 ) مع نية الرجوع بالاجرة ( * ) ان امتنع الغاصب أو غاب اه‍ شرح فتح وظاهر الاز والبيان لا فرق وان لم يمتنع ولا غاب وهو المختار قرز ( 7 ) ولا يعتبر رضاء الغاصب ولا غرره ولا حظوره فان تشاجروا من يقلع كان المالك أولى لئلا يستعمل الغاصب ملكه ( ) وقيل يرجع إلى نظر الحاكم ( ) لكنه لا أجرة هنا وظاهر الازهار خلافه قرز ( 8 ) ان نواها قرز ( 9 ) في وقت لا يكون لبقائه أجرة في ذلك الوقت والا جاز الافساد قرز ( 10 ) فان فعل ضمن ما نقص من قيمته مقلوعا اه‍ ن وهو ما بين قيمته مقلوعا يغرس ومقلوعا لا يغرس ( ) لقوله صلى الله عليه وآله لا ضرر ولا ضرار في الاسلام ( ) فان لم يكن له قيمة بعد القلع ضمن قيمته مقلوعا يغرس قرز ( 11 ) ووجهه أن الامتناع لا يوجب الافساد وانما المبيح عدم التمكن من القلع الا به قرز ( * ) ولو لم يمتنع قلنا أما إذا كان لا يمكن المالك الا بافساد ويمكن الغاصب من دون افساد أن يعتبر الامتناع فينظر ( 12 ) نعم فلا تلزم الآخر أجرة لمدة لبث العين مع الغاصب الاول وانما يطالب بالاجرة الغاصب الاول لمدة لبثها مع من بعده والثاني لمدة لبثها معه ولبثها مع من بعده وكذلك الثالث والرابع وهلم جرى هكذا ذكره المؤلف وهو موافق للقواعد اه‍ ح فتح بلفظه قرز ( * ) الا أن يكون قبضه لها باذن الشرع كما مر أو لاجل الخوف عليها أو منها فلا يضمن أجرة ويبرئ بارد إلى الموضع المعتاد قرز ( * ) ولعله يقال غالبا احتراز من المتسأجر من المشتري الجاهل لغصبها فانه لا يطالبه المالك بالاجرة لانه قد برئ بتسليمها إلى المشتري أو نحوه المؤجر منه وانما يطالب ( * )

[543]
[ لكن الاجرة تخالف العين بأنه ينظر فإن وقفت معه مدة لمثلها أجرة طولب بقدر ذلك وإن لم تقف في يده قدرا لمثله أجرة ( 1 ) لم يطالب إلا بالعين ( 2 ) ( و ) إذا صارت العين المغصوبة إلى يد رجل لم يعلم أنها غصب فغرم فيها غرامة بأن علفها أو صبغها أو بنى عليها جدارا ( 3 ) وطلبها مالكها فقبضها بعد التثبيت ( 4 ) بأنه يستحقها كان لهذا ( المغرور ) الذي صارت إلى يده أن ( يغرم الغار ( 5 ) له غراماته في الصبغ والعلف والبناء ( 6 ) ونحو ذلك وهو الذي أعطاه إياها من دون أن يعلمه أنها غصب ( ولو ) كان الذي اعطاه إياها ( جاهلا ) بأن يكون مغرورا أيضا فإنه لا يسقط الرجوع عليه بالغرامات بل يسلمها وحكي عن ( م ) بالله وأبي ( ح ) أنه لا رجوع على الجاهل ( نعم ) فيغرم الغار للمشتري ( 7 ) ( كلما غرم فيها ) أي في تلك العين ( أو بنى عليها ) ويرجع هو على الذي غره بها ثم كذلك حتى ينتهي الرجوع إلى الذي سلمها وهو عالم بغصبها ( 8 ) وظاهر كلام الهادي ( عليلم ) أن كل مغرور يرجع وأنه لا فرق بين أن يصير الشئ المغصوب إلى المغرور بعوض أو لا لان احسانه بطل بالتغرير وقال ( م ) بالله وأبو ( ط ) إذا صارت إليه ( 9 ) بغير عوض لم يرجع لان الواهب محسن وما على المحسنين من سبيل ( 10 ) ]
__________
المالك بكراء المثل اه‍ ح لي لفظا يعني لا بالمسمى فقد برئ منه اه‍ ع ح ( 1 ) فان وقفت مع كل واحد مدة ليس لمثلها أجرة كانت على الاول لانه حال بينها وبين المالك مثال ذلك لو غصب العين ثلاثون رجلا ثلاثين يوما وكان اليوم الواحد لا أجرة له ووقفت العين مع كل واحد يوما فان الاول يطالب باجرة الثلاثين ويرجع على ما وراءه ويرجع على الذي يليه باجرة تسعة وعشرين يوما ثم كذلك وان طالب السادس عشر من الغاصبين سلم أجرة خمسة عشر يوما ويرجع كذلك ( ) وآخر الغاصبين لا يطالب الا بالعين اه‍ عامر قرز ( ) إلى أن ينتهى إلى ما لا أجرة له ( 2 ) وهذا غير مستقيم إذ يلزم منه انها إذا وقفت في يد كل واحد مدة ليس لمثلها أجرة أنهم لا يطالبون وليس كذلك وان الاجرة تسقط اه‍ ح بهران وح فتح وقد استشكل النجري كلام الامام عليلم ( 3 ) لا يحتاج إلى طلب لانه مطالب من جهة الله تعالى ( 4 ) والحكم ( 5 ) وغار الغار حيث تعذر تغريم الغار لتمرده أو غيبته وهو ظاهر الكتاب اه‍ عامر قرز ( 6 ) فيغرم له أجرة البناء ( ) وأجرة النقض وأرش ما نقض من الالآت بسبب ذلك قرز ( ) وأما الاحجار وغيرها فهي باقية على ملكه فلا يرجع بذلك اه‍ ان وأما قيمة الصبغ ونحوه فيرجع به لانه استهلاك قرز ( 7 ) المغرور ( 8 ) الا من حكم له بالشفعة فلا يرجع بما غرم كما تقدم لا بالتراضي فيرجع اه‍ ولفظ حاشية الا أن يكون الاول مشفوعا منه وسلم بالحكم لم يرجع عليه إذ لم يغر الشفيع اه‍ غيث قرز ( * ) أو لم يعلم بغصبها لو قال إلى الي غصبها أولا كان أولا إذ يصير غاصبا وان لم يعلم قرز ( 9 ) حيث كان عالما ( 10 ) قلنا لا إحسان في حق الغير ( * )

[544]
[ ( إلا ) أن المغرور لا يغرم الغار ( ما ) كان قد ( اعتاض منه ( 1 ) نحو أن يشتري جارية مغصوبة وهو جاهل لغصبها فيطأها ( 2 ) فيطلبها المالك ويطلب مهرها فإنه يلزمه تسليمها ويسلم مهرها ( 3 ) ولا يرجع بالمهر ( 4 ) على البائع لانه قد استوفى بدله وهو الوطئ وكذلك لو كانت دارا فسكنها ( 5 ) أو دابة فركبها أو ثوبا فلبسه فان الحكم واحد في ذلك وأما إذا لم يلبس ( 6 ) ولم يسكن ولم يركب فان الاجرة تلزمه لمالكها ويرجع بها على من غره ( والقرار ) في ضمان العين المغصوبة إذا تنوسخت ( على الآخر ( 7 ) منهم قبضا وإن كان كل واحد من القابضين مطالبا ومعنى كون قرار الضمان عليه أنه إذا طالبه المالك غرم ولم يرجع على أحد بما غرم وإذا طالب المالك غيره رجع عليه ذلك الغير بما دفع وإنما يكون قرار الضمان عليه ( إن علم ( 8 ) أن تلك العين مغصوبة فحينئذ يستقر عليه الضمان ( مطلقا ) أي سواء أتلفها أو تلفت عنده من غير جناية ( أو جنى ( 9 ) عليها ولم يكن عالما بأنها غصب فانه يكون قرار ]
__________
( 1 ) ما لم يضمنه ضمان الدرك قرز ومعناه في البيان ( 2 ) وهي جاهلة أو مكرهة قرز ( 3 ) ويثبت نسب الولد ويغرم قيمته ( 1 ) ويرجع على البائع اه‍ ن يقال ان قلت هلا قد ثبتت الموارثة والدية في قتله ونحو ذلك قلت يجوز بطلانه فينظر وفي بعض الحواشي البيان قال لان النسب والحرية لا يعودان إلى الواطئ بل لله تعالى اه‍ زهور فرع فان كان قد مات الولد قبل المطالبة لم يضمن ( 2 ) قيمته كسائر أولاد الحيوانات ذكره في اللمع والشرح قيل ف ولعل المراد إذا كان قبل الدعوة وعلى قول الناصر وش يضمنه مطلقا اه‍ ن ( 2 ) لانه مات قبل أن يصير مضمونا ما لم يكن قد تجدد غصب ( 1 ) يوم الولادة بشرط الدعوة وان تأخرت ( 4 ) ويرجع بالنفقة حيث لم تخدم فان خدمت لزمه الاجرة فان استويا تساقطا قرز فان خدمت وهي تزيد على النفقة رجع بالزائد وقرز وقرره الشارح ( 5 ) الا إذا كان البائع ضمن له ما لحقه من درك للمبيع فانه يرجع عليه لاجل ضمانه له وذلك ضمان درك اه‍ ن ( 6 ) وأما إذا لم يلبس فلا شئ له على ما استقر به ابن مظفر في البيان ( 7 ) مفهوم هذه العبارة أنه إذا لم يجن ولم يعلم وتلف المغصوب تحت يده فلا ضمان ولو غير منقول وظاهر قوله فيما مضى الا ما تلف تحت يده عام للعالم والجاهل فينظر في الفرق فقيل ما مر مطلق مقيد بهذا وقيل هذا في المنقول فأما غير المنقول فيضمن ما تلف تحت يده ( 8 ) وهل يعتبر علم الصغير هنا لو صارت إليه وهو يعلم أنها مغصوبة وتلفت عنده بغير جناية ولا تفريط فيضمن كالمكلف أم لا يضمن الا الجناية ظاهر المذهب أن الصغير هنا كالمكلف في وجوب ضمان الغصب ان جنى أو علم ولهذا قالوا لو أودع صبي عند صبي شيئا لم يبر الصبي الوديع بالرد إلى المودع وهذا يقتضي أنها لو تلفت عند الصبي المودع بعد أن ردها إليه الصبي الوديع ضمنها فأولى وأحرى حيث تصير إليه عين مغصوبة وهو يعلم غصبها فانها إذا تلفت ضمنها ولو لم يجن اه‍ ح لي لفظا ( 9 ) فلو لم يجن ولا علم فقرار الضمان على من تلف تحت يده ويرجع على من غره اه‍ من خط ( * )

[545]
[ الضمان عليه سواء كان عالما ( 1 ) أم جاهلا ( غالبا ) احترازا من صورة فانه يجني ولا يكون القرار عليه وذلك نحو الخياط إذا استؤجر على تقطيع ثوب مغصوب وهو لا يعلم فقطعه قميصا أو نحوه فنقص بهذا التقطيع فان الخياط يغرم أرش ذلك النقص ويرجع به ( 2 ) على الذي أمره وإن كان هو الجاني ( 3 ) وكذلك لو أمر الجزار ( 4 ) بذبح الشاة ( 5 ) أو نحو ذلك فانه كتقطيع الثوب قميصا فلا يكون قرار أرش النقصان ( 6 ) إلا على الآمر لا الجاني ( و ) إذا أبرأ المالك آخر الغاصبين ( 7 ) فإنهم جميعا ( يبرؤن ببرائه ( 8 ) لا ) إذا أبرا ( غيره ) من الاولين فانه لا يبرأ الباقون ببرائه بل يبرأ هو وحده وللمالك مطالبة الباقين هذا الذي يقتضيه مذهب يحيى ( عليلم ) وقال ( م ) بالله في أحد قوليه بل الصورتان سواء في أنهم يبرؤن جميعا ( وإذا صالح غيره المالك ) نحو أن يصالح المالك غير من قرار الضمان عليه وهو أحد الاولين فالصلح إما بمعنى الابراء أو بمعنى البيع ( فبمعنى الابراء ) وهو أن تكون العين المغصوبة قد تلفت وصار الواجب للمالك القيمة فصالحه بعض الاولين بدفع بعض القيمة ( 9 ) عن جميعها فإن المصالح ( يرجع ) عليهم ( بقدر ما دفع ( 10 ) للمالك و ( للم ) بالله قولان أحدهما أنه ينتزل منزلة المالك فله أن يطالب من قبله ومن بعده ( 11 ) والثاني لا يطالب ( 12 ) إلا من قرار الضمان عليه ]
__________
المفتي رحمه الله تعالى ( * ) فان كان الذي سلمه إليه قبضه من الغاصب عالما بغصبه فلا رجوع له على الغاصب فإذا طالب المالك الغاصب بالقيمة هل يرجع على الذي قبضه منه العالم أم لا قلنا القياس الرجوع ( 1 ) لا فائدة لذكر عالما لانه قد تقدم قوله ان علم ( 2 ) وبالاجرة يعني أجرة المثل اه‍ ن معنى ( 3 ) لانهما متصرفان لا مستهلكان فيكون القرار على الغار اه‍ نجري وقيل لما كانا معتادين فصارا كمن له ولاية ( 4 ) قال في البيان وكذا المشتري للغصب الجاهل لغصبه إذا تصرف في المبيع من تقطيع الثوب أو ذبح الشاة أو نحوه وكان إلى غير غرض في الغالب فانه يرجع على البائع ( 5 ) المهزولة ( 6 ) هذا إذا كان التغيير إلى غير غرض وأما إذا كان إلى غرض فلا أرش على أيهما بل يخير المالك كما تقدم وكذا الجازر ( 7 ) حيث كان قرار الضمان عليه ( 8 ) أو تمليكه اه‍ شرح فتح قرز ( * ) مع تلف العين فان كانت باقية فانه يبرأ وحده فان تلفت في يده لم يضمنها ما لم يجن أو يفرط وللمالك تضمين الباقيين اه‍ كب قرز ان قلت إذا أبرأه صارت أمانة ويد الوديع يد المودع فهلا كان كقبضه فيبرأون جميعا سل اه‍ مفتي ( * ) من العين فقط لا من الاجرة فلا يبرأون منها وهو يبرأ من حصته منها اه‍ رياض قرز هذا في الابراء لا في التمليك للعين فلا يبرئ من قدر حصته قرز ( 9 ) من جنسها ونوعها وصفتها ( 10 ) وان لم ينو الرجوع لانه كالضامن والمضمون عنه اه‍ أم وقرز وقيل مع نية الرجوع ( 11 ) لا فائدة في الرجوع على من بعده لانه يرجع عليه اه‍ ن الا أن يكون قرار الضمان عليه قرز ( 12 ) بناء على أنه يملك من يوم ( * )

[546]
[ ( ويبرأ ) وحده ( 1 ) ( من الباقي ) من القيمة ( لا هم ( 2 ) فلا يبرؤن عند الهادي ( عليلم ) وفي أحد قولي ( م ) بالله يبرؤن جميعا ( و ) إذا كانت المصالحة التي وقعت من أحد الاولين ( بمعنى البيع ) نحو أن تكون العين باقية فيصالحه عنها بشئ يدفعه له أن تكون قد تلفت فيصالحه عن قيمتها ( 3 ) بغير النقدين ( 4 ) فانه هنا ( يملك ) تلك العين إن كانت باقية أو عوضها إن كانت تالفة ( فيرجع بالعين ) على آخر الغاصبين ( 5 ) ( إن بقت ( 6 ) وإلا فا ) لواجب له ا ( البدل ( 7 ) فيرجع بمثلها إن كانت من المثليات وقيمتها إن كانت من القيميات وفيه القولان هل يرجع على من شاء أو على من قرار الضمان عليه وهكذا لو اتهب تلك العين أو ملكها بأي وجوه التمليك وقيل ( ف ) أما إذا دفع القيمة والعين باقية لم يملكها عند الهادي ( عليلم ) لان الذي دفعه إنما هو قيمة الحيلولة قال مولانا ( عليلم ) وفيه نظر لانهم قد أطلقوا ( 8 ) أن الغاصب إذا اشترى المغصوب صح الشراء وهذا بمنزلة الشراء وإنما لم يملك بدفع القيمة ( 9 ) للحيلولة حيث لا تجري ملافظة للمالك ( 10 ) من مصالحة أو غيرها وأما حيث تجري ملافظة للمالك فإن الهادي و ( م ) بالله يتفقان أن الغاصب يملك ( فصل ) وإذا تلف المغصوب وجب على الغاصب ( في تالف المثلي مثله ( 11 ) ]
__________
الضمان على مذهبه ( 1 ) وكذا من قبله وظاهر الاز خلافه قرز ( 2 ) يقال سيأتي في باب الكفالة أن الكفيل إذا صالح برئ الاصل من الباقي ان لم يشترط بقاؤه وسواء كان الصلح بمعنى الابراء أو بمعنى البيع لان المصالحة وقعت على أصل الدين فينظر في الفرق بين هذا وبين ما سيأتي وقد قيل في بعض الحواشي في باب الضامن أن هناك مأمور بالضمانة وهنا ليس بمأمور وهو قريب واضح مع التأمل فينبغي أن يكون وجها للفرق قرز ( 3 ) ويذكر قيمتها والا كان فاسدا لجهل الثمن المراد على من هو في يده قرز ( 4 ) المراد من غير جنسها ( * ) أو بالنقدين إذا كان قدر قيمتها قرز فيكون بمعنى الصرف ( 5 ) المراد على من هو في يده ( 6 ) لغة حجازية والفصيحة بقيت اه‍ مفتي ( * ) نعم فيرجع بالعين لانها قد صارت ملكه فيرجع بها أين ما كانت حيث هي باقية وأما حيث كانت تالفة فيرجع بقيمتها ان كانت قيمية أو مثلها ان كانت مثلية وهذا عند المصالحة وأما إذا تلفت بعد المصالحة ( ) فانه يبطل الصلح كالمبيع إذا تلف قبل قبضه فيبطل الصلح وإذا قد قبض شيئا من العوض رده على مولاه وقد برئ من الضمان بنفس العقد اه‍ مفتي بل لا يبرأ على قول الامام عز الدين بن الحسن عليلم المتقدم في البيع ( ) ولا يقال شرى ما في ذمة الغير وهو معدوم فلا يصح لانا نقول ليس كذلك لانه شرى ما في ذمته وذمة غيره فهو يشبه شراء الضامن ما ضمن به فيصح ذلك لان ما في الذمة كالحاضر كما مر في موضعه ذكر ذلك في شرح البحر قرز ( 7 ) حيث صالحه وهي تالفة والا بطل الصلح بالتلف كالبيع قرز ( 8 ) في مسألة الصلح من بعض الشروح ( 9 ) هناك ( 10 ) صادرة عن رضاء صحيح وقيل لا فرق ( 11 ) وانما يرجع في تالف المثلي إلى المثل لا القيمة لان الرجوع إلى المثل رجوع إلى المشاهدة والرجوع إلى القيمة رجوع ( * )

[547]
[ إن وجد في ناحيته ( 1 ) والمعتبر من الناحية هو البلد على الخلاف بين المذاكرين في تقديرها بالميل أو بأن يجمعها البريد والمثلي هو ما تساوت ( 2 ) أجزاؤه وله مثل في الصورة ( 3 ) وقل التفاوت فيه ( 4 ) وذلك كالادهان والالبان إذا لم تمزج بالماء والحبوب والبيض والجوز وتقديرهما بالوزن مع العدد ( 5 ) وما خالف هذا القيد فقيمي فإن كثر التفاوت ( 6 ) في المثلي صار قيميا كالغليل والحب الموقوز ( 7 ) والمدفون المتغير والعسل الذي فيه الكبس ( 8 ) وأما اللحم فنص في الزيادات على أنه قيمي ( 9 ) قال مولانا ( عليلم ) ويحتمل أن الهدوية يجعلونه مثليا ( وإ ) ن ( لا ) يوجد المثل في الناحية ( فقيمته يوم الطلب ( 10 ) ذكره الاخوان وهو قول أبي ( ح ) وقال في الوافي و ( ف ) بل قيمته يوم الغصب وقال محمد وزفر بل قيمته يوم انقطع عن أيدي الناس وقال الناصر و ( ش ) بل أوفر القيم من وقت الغصب إلى وقت الاستهلاك ( و ) إنما يجب مثل المثلي إذا وجد مثله في الناحية و ( صح للغاصب تملكه ( 11 ) وإ ) ن ( لا ) ]
__________
إلى الاجتهاد والظن لذلك ولا يرجع بالقيمة مع امكان المثل ولا بالمثل مع امكان العين ( 1 ) ناحية الغصب قرز ( 2 ) أي تقاربت ( 3 ) صورة ومنفعة وقيمة اه‍ ح فتح ( 4 ) وضبط بمكيال أو ميزان أو عدد اه‍ ن حيث يوزن والا فقيمي قرز ( 5 ) هذا يستقيم في القرض والغصب لا في غيرهما فالعدد كاف اه‍ ولفظ كب قوله وتقديرهما بالوزن يعني في البيض والجوز ولكن هذا في الغصب والقرض حتى يرد مثل ما أخذ وفي السلم أيضا خلاف ح وأما في الثمن والاجرة ونحوهما فلا يحتاج فيهما إلى ذلك بل يسلم المشتري ونحوه ما شاء من ذلك ان كان سعره واحدا لا يختلف باختلافه في الصغر والكبر اه‍ كب لفظا ( 6 ) زائد على نصف العشر اه‍ فتح قال في شرح الذويد وأشار إليه ط وقيل المثلي ما لا تختلف قيمته قال وفيه غاية البعد اه‍ وابل ( 7 ) وأما الذرة المخلوطة حمراء وبيضاء والعلس فقيل ف أنه قيمي ( ) والاقرب أنه مثلي لانه ينضبط بالكيل ويعرف مثله بالمشاهدة بحيث يتسامح الناس بالتفاوت فيه اه‍ ن وفيه نظر اه‍ حثيث ( ) في الضمان فيضمن قيمته لا في الربا فمثلي أي محرم ( 8 ) الكرس هو ردئ العسل المخلوط بالشمع ( * ) وكذا القشر فانه قيمي لانه يختلف باختلاف التكسير وكذا الارز إذا كثر فيه التكسير ( 9 ) ولو وزن ( * ) قوي في الضمان يضمن قيمته لا في الربا فمثلي أي محرم وكذا في الغليل ونحوه قرز ( * ) وكذا في الدقيق لانه لا ينضبط بالكيل مع أنه مكيل اه‍ ن الصحيح أنه مثلي إن قل التفاوت فيه ( 10 ) فان رضي المالك بالتأخير فله ذلك لان الحق له اه‍ كب يقال أليس للغاصب حق في براءة ذمته ببذل القيمة فينظر ( * ) فان سلم القيمة ولم تحصل لفظ مصالحة أو قضاء كان حكمها حكم قيمة الحيلولة فمتى وجد المثل فهو اللازم فيجاب إليه من طلبه اه‍ ح لي لفظا قرز ( * ) ان قارن التسليم وان تأخر فقيمة يوم التسليم اه‍ مرغم وفتح معنى قرز ( 11 ) قيل يوم الغصب وقيل يوم الطلب وقيل ولو في حالة واحدة وهو ظاهر الكتاب ( * ) فائدة قال م بالله وحرمة أموال المجبرة ونحوها محرمة كحرمة أموال المسلمين بلا خلاف عند من قال ( * )

[548]
[ يصح للغاصب تملكه نحو أن يغصب خمرا على ذمي ( 1 ) ( فقيمته ) تجب عليه وإنما تجب قيمته عليه ( يوم الغصب ) إذا غصبه من موضع يجوز لهم سكناه فإن كانوا في موضع لا يجوز لهم سكناه فاحتمالان لابي ( ط ) ( 2 ) قال في التقرير المواضع التي لا يجوز لهم سكناها ولا بناء البيع فيها هي ما اختص بالمسلمين واختصاصه بأحد وجهين الاول أن يخصه الشرع وهو جزيرة العرب ( 3 ) قيل ( ل ) وذكر بعض العلماء أن جزيرة العرب مكة والمدينة واليمامة ( 4 ) واليمن ( 5 ) والوجه الثاني بأن يختطه المسلمون ( 6 ) قيل ( ل ) فلا يجوز أن يمكنوا من السكون فيها إلا لمصلحة يراها الامام ( 7 ) وله أن يرجع عن ذلك وقال الناصر و ( ش ) أن المسلم إذا غصب على ذمي خمرا أو خنزيرا لم يضمنه مطلقا قال في مهذب ( ش ) ويرد إن كان باقيا بعينه ( 8 ) وقال أبو ( ح ) أنه يضمن مطلقا ( و ) إنما يضمن المثل بمثله إذا استمر مثليا إلى وقت الاستهلاك وكان مثليا عند الغاصب والمغصوب منه و ( لم يصر بعد ) الغصب ( أو مع أحدهما قيميا وإ ) ن ( لا ) يكن كذلك بل غصبه وهو مثلي ثم صار قيميا قبل الاستهلاك أو كان في بلد الغاصب قيميا ومع المغصوب منه مثليا أو العكس ( اختار ) المالك في هاتين الصورتين إن شاء طلب ]
__________
بكفرهم اه‍ بحر خلاف الامام ي فقال من كفرهم أجرى في أموالهم ما أجرى في أموال الكفار اه‍ بحر معنى وعليه بنى صاحب البيان في البيع اه‍ ولفظه في الغصب ( مسألة ) ولا يجوز أخذ أموال كفار التأويل ( 1 ) ومن غصب مثلث الحنفي وجب ردها فان تشاجرا تحاكما وحكم الحاكم بمذهبه كما في سائر مسائل الخلاف اه‍ ن ( * ) لا ذبيحهم فلا يضمنها لانهم غير مقرون على أكل الميتة بخلاف الخمر والفرق أنهم مصالحون عليه دون الذبيحة اه‍ ح فتح معنى ( 2 ) أحدهما لا يضمن لان وقوفهم في ذلك المكان يجري مجرى النقض للعهد والثاني يضمن لان وقوفهم ليس بنقض للعهد ( 3 ) وقد جمعها مقال الصندي شعرا جزيرة هذه الاعراب حدت * بحد حده في الحسن راقي فأما الطول عند محققيهم * فمن يمن إلى ريف العراق وساحل جدة ان سرت عرضا * إلى أطراف الشأم على اتفاق ( 4 ) بلاد بني تميم ( 5 ) قال في البحر وهو من عمان إلى ريف العراق طولا ومن جدة وساحل البحر إلى أطراف الشام عرضا ( 6 ) كالبصرة والكوفة وغيرها لانه ما عبد فيها صنم ( 7 ) قيل ف وإذا أذن لهم الامام بالسكون في خطط المسلمين صارت كخططهم في ضمان ما أخذ عليهم من أموالهم اه‍ برهان ( * ) أو المسلمون يعني من صلح منهم قرز ( 8 ) لانه من جملة أموالهم اه‍ ان ( * ) تخلية لا مباشرة اه‍ كب وقيل يجب الرد ولو مباشرة لانهم مقرون عليه قرز ومثله عن عامر ( * )

[549]
[ القيمة ( 1 ) وإن شاء طلب المثل ( 2 ) وصورة كونه مثليا في وقت وقيميا في وقت أو مثليا مع أحدهما وقيميا مع الآخر أن يكون موزونا في وقت بعد أن لم يكن موزونا ( 3 ) أو في جهة أحدهما ( 4 ) لا في جهة الآخر قال ( عليلم ) وأكثر ما يجري فيه الاختلاف في ذلك اللحم ( 5 ) ( و ) أما إذا كان التالف قيميا فالواجب ( في القيمي ( 6 ) قيمته يوم الغصب ( 7 ) لا يوم التلف ( وإن تلف مع زيادة غير مضمونة ) نحو أن يغصب عبدا قيمته ألف فتعلم صناعة ( 8 ) حتى تلف وقيمته ألفان ولم تجدد مطالبة ( 9 ) بعد الزيادة ولا أمكن الرد ولا تلف بجناية الغاصب فانه لا يضمن تلك الزيادة بل قيمته يوم الغصب وكذلك لم سمن أو كبر أو نحو ذلك ( 10 ) ( و ) أما ( في ) الزيادة ( المضمونة ) في عينه ( 11 ) أو في قيمته وهي تصير مضمونة بأحد ثلاثة أشياء إما بتجدد غصب أو بأن تتلف بجناية الغاصب أو لم يرد مع الامكان بعد حصولها ]
__________
( 1 ) في الموضع الذي هو فيه قيمي اه‍ رياض ( 2 ) في الموضع الذي هو فيه مثلي ( 3 ) يقال ليس هذا بمثال لمسألة الكتاب ( 4 ) هل الاعتبار بموضع الغصب وموضع التلف أو زمانهما لا موضع المالك والغاصب اه‍ ح فتح ( 5 ) بل قيمي ( ) على كل حال وانما يتصور ذلك في العنب لانه يوزن في جهة ولا يوزن في أخرى ونحو أن يغصبه عنبا ويتلفه زبيبا أو السيول ويتلفه حبا أو الحب ويتلفه مبلولا أو موقوزا اه‍ ح لي لفظا ( ) في الضمان لا في الربا فربوي قرز ( 6 ) ويجب أن يكون من نقد البلد التي تلفت العين فيه اه‍ روضة وفي البيان ما لفظه ( مسألة ) من أتلف على غيره شيئا من ذوات القيم فهو مخير في ضمانه بين الدراهم والدنانير ولو جرت العادة بأحدهما فقط ومن أيهما أبرأه المالك برئ من الكل ذكر ذلك في الزيادات اه‍ ن بلفظه من باب الابراء ( * ) مسألة ويعتبر في القيمة بشهادة عدلين بصيرين بذلك ويعتبر قيمته عند من يليق به ككتب الفقه عند أهله وكتب النحو عند أهله وآلة كل صنعة عند أهلها ولا يعتبر بمن ينافس في ذلك الشئ ولا بمن ينفر عنه ويجوز للشاهدين البصيرين أن يشهدا بما غلب في ظنهما في القيمة لانه لا يحصل في ذلك الا الظن اه‍ ن ( 7 ) في بلده اه‍ ن ( * ) وقلنا يوم الغصب لانه وقت الضمان ولو زاد فالزيادة غير مضمونة الا أن يتجدد عليها غصب اه‍ ان بلفظه ( 8 ) جائزة لا فرق وهو ظاهر الاز في الجنايات في قوله واما المقبوض فما بلغت قرز ( 9 ) يعني ولم يتجدد غصب لان المراد امكان الرد سواء تجددت مطالبة أم لا ( 10 ) كطم البئر بأمر غالب قبل التمكن من الرد قرز ( 11 ) فرع فان ادعى الغاصب ؟ أنه كان في المغصوب عيبا تنقص به القيمة ففيه وجهان رجح الامام ي ( ) ان البينة عليه فان اتفقا على العيب لكن اختلفا هل حصل مع الغاصب أو من قبل الغصب فالقول قول الغاصب اه‍ ن لان الاصل براءة الذمة الا فيما أقر به اه‍ ان وان كان العبد لا يدله اختلفا هل هو خلقة أو قطعت عند الغاصب ففيه وجهان الارجح أن القول قول الغاصب اه‍ ن لان الاصل عدم الخلقة وبراءة الذمة وهذا الترجيح للوالد رحمه الله ورجح الامام ي في الانتصار والبحر ان القول قول المالك لان الظاهر تمام الخلقة اه‍ ان ( * )