[530]
[ حيث له أن يهدم ويكسر ويذبح فأما لو لم يجز له الهدم نحو أن يركب لوحا مغصوبا على سفينة أو خشبة مغصوبة في بيت وفي السفينة أو البيت نفوس محترمة ( 1 ) أو مال لغير الغاصب يخشى تلفه بنزع اللوح أو الخشبة أو مال له يجحف به إذا تلف فانه لا يهدم حينئذ وكذلك في الكسر والذبح فأما غير المأكول إذا ابتلع الجوهرة المغصوبة ( 2 ) فانه لا يجوز له ذبحه وكذلك إذا خيط جرحه بخيط مغصوب ( 3 ) ونزعه يضره وهو محترم الدم فإنه لا يجوز ذبحه ( 4 ) بل يلزم العوض ( وإ ) ن ( لا ) يكن له الهدم أو الكسر أو الذبح ( 5 ) أو تعذر عليه بوجه من الوجوه ( فقيمة الحيلولة ( 6 ) لازمة له ( على الاصح ) من القولين ومعنى ذلك أنه يلزمه ]
__________
أو نحو ذلك والا فلا شئ عليه ( 2 ) يعني حيث وضعه في الطريق ( 1 ) ولم يمكنهم الخروج ( 2 ) فان كان دخول الجوهرة الزجاجة بفعل غير صاحب الجوهرة وصاحب الزجاجة فهو غاصب لهما فان سلم الزجاجة إلى صاحب الجوهرة كان له أن يكسرها بأمر الحاكم لا ستخراج ملكه ويغرم لمالكها على صفتها أعني وفيها الجوهرة ويرجع بها ( ) على الغاصب وإن سلمها إلى صاحب الزجاجة فمتى نقلها لزمه تسليم الجوهرة فيكسر الزجاجة ويرجع بقيمتها على الغاصب وقبل أن ينقلها أمانة قرز ( ) بل لا يرجع لانه جاني وقرار الضمان عليه وسيأتي صريح ( * ) فرع فلو كانت الجوهرة غير مغصوبة وابتلعتها بهيمة الغير فان كانت معروفة بالتعدي ضمن مالكها قيمة الجوهرة كما مر إن كانت غير مأكولة وان كانت مأكولة جاء الخلاف هل تذبح ( ) أو يضمن صاحبها وإذا كانت غير معروفة بالتعدي فان كانت غير مأكولة فلا شئ وان كانت مأكولة فعلى القول بأنها لا تذبح لا يجب شئ وعلى القول بأنها تذبح يحكم لصاحب الجوهرة بذبح البقرة ويضمن أرش ذبحها عند م بالله وعند الهادي عليلم يخير صاحب البقرة بين أخذها مذبوحة وبين تركها وأخذ قيمتها قبل الذبح وذلك بعد قبض مالك البقرة لها اه‍ ن ( ) تذبح ما لم يجحف الذبح لمالك البقرة قرز ( 3 ) أي الحيوان المحترم وأما إذا خيط جراحة نفسه فينزعه ما لم يخش التلف أو تلف عضو فيغرم مثله اه‍ كب وعن سيدنا عامر عدم الرد ترك واجب ويجوز بالاضرار ترك الواجب ( ) ومثله عن الفقيه ع وضعفه التهامي ( ) وفيه نظر والمختار أنه لا يبيح الضرر والانتفاع بمال الغير إذ لا يبيحه الا خشية التلف وان جاز ترك الرد فهو أمر غير الانتفاع والاستعمال والامر واضح اه‍ مي ( 4 ) صوابه نزعه ( 5 ) حيث يكون للغير قرز ولو كانت بهيمة الغير مأكولة حيث تعذر شراؤها بما لا يجحف فان أمكن ذلك وجب ووجب ذبحها وقيل لا يجب شراؤها ( 6 ) في المنقول فقط اه‍ ح لي قد تقدم في غصب القبر لزوم قيمته للحيلولة وهو غير منقول فينظر اه‍ محمد بن علي الشوكاني رحمه الله ( * ) وأجرته تجب على الغاصب إلى وقت دفع الضمان فقط ثم يبرأ الغاصب وقيل ل إلى وقت رده اه‍ ن أو التلف قرز ( * ) وانما وجب قيمة الحيلولة وان لم يكن الغاصب قد ملكها لينتفع بها عوض عن الانتفاع بالعين فتكون القيمة كالقرض ( ) إلى أن يرد العين فان استهلكت بعد دفع العوض تقاضى ما دفع وما وجب على الغاصب بعد الاستهلاك اه‍ دواري قرز ( ) بل اباحة فلذا يرجع بها وبفوائدها اه‍ املاء ( * )

[531]
[ قيمة تلك العين المغصوبة لاجل أنه حال بينها وبين مالكها فمتى عادت تلك العين فهي باقية على ملك المالك ويرد للغاصب التي دفعها إليه للحيلولة قال عليه السلام وحكم ما قدمنا ( كعبد ( 1 ) غصبه غاصب ثم ( أبق ) عليه ( أو أي شئ ( 2 ) مغصوب خرج من يد الغاصب ( وتنوسخ ( 3 ) فتعذر رده ) فإن الغاصب يضمنه ( 4 ) إلى أن يقبضه صاحبه فإن أخذ من الغاصب قيمته ( 5 ) ثم ظفر به صاحبه فإنه يكون له ويرد للغاصب ما أخذ منه ( 6 ) هذا مذهب الهادي وش وذلك حيث يسلم القيمة بالبينة ( 7 ) أو بقول المالك ( 8 ) أو بنكول الغاصب وقال م بالله والحنفية بل يملكه الغاصب بدفع القيمة ( 9 ) فمتى عادت فهي للغاصب لا للمالك قال أبو مضر لكن على أحد قولي ( م ) بالله والحنفية أنه يملك من وقت الغصب بطريق الانكشاف وأحد قولي ( م ) بالله وهو الصحيح من مذهبه من وقت دفع القيمة أما لو سلم الغاصب القيمة بقوله أن قيمته كذا وحلف على ذلك وانكشف أكثر فإن المغصوب إذا رجع هنا فهو لمالكه اتفاقا ( 10 ) ذكره في الشرح وفي مجمع البحرين للحنفية لكن قالت الحنفية يخير المالك بين إمضاء ]
__________
سيدنا حسن قرز ( * ) يوم الاياس ان قارن التسليم والا فيوم الغصب وقيل يوم الغصب الا أن يزيد زيادة مضمونة فيخير كما يأتي قرز ( 1 ) فان كان المغصوب عبدا فقتله المالك في يد الغاصب برئ الغاصب وان قتله الغاصب باذن المالك لم يبر لانه لا يستباح بالاباحة وان فتله عبد للغاصب أو للغير ثم اقتص سيده من العبد القاتل برئ الغاصب كما لو قبض قيمته من القاتل وإن عفا عن القصاص أو كان القتل خطا فان كمان القاتل للعبد حرا كان لسيده مطالبة الغاصب بالقيمة وقرار الضمان على القاتل وان قتل العبد المغصوب عبدا لسيده أو ولدا لسيده ثم قتله سيده قصاصا فقال في البحر انه يبرأ الغاصب وقال في الانتصار والتذكره لا يبرأ من ضمانه اه‍ كب معنى قرز ( 2 ) منقول ( 3 ) هذا في المنقول وعند م بالله مطلقا ( 4 ) في الحال ولا يشترط الاياس من عوده قاله في الكواكب ( 5 ) من غير ملافظة وهو صريح الشرح فيما يأتي في قوله فيرجع بالعين ان بقيت والا فالبدل ( 6 ) ومتى وجعت ( ) العين المغصوبة استحقها المالك وفوائدها ورد القيمة لا فوائدها لانها حصلت وهى ملكه فلا ينقض ذلك الملك برجوع المغصوب ذكره في التذكرة وقيل هذا إذا رد بالتراضي لا بالحكم فيرد فوائد العوض ذكره في ح الفتح وقرره المفتي وحثيث والارجح أنه يجب الرد مطلقا لانها اباحة والاباحة تبطل ببطلان عوضها قرز فلعله يكون حكمها حكم ما قيل على قوله مباح مع العلم وهو أن تكون القيمة كالغصب الا في الاربعة والخامس سقوط الاثم والله أعلم اه‍ املاء سيدنا حسن رحمه الله والقياس أنه معاطاة اه‍ من خطه رحمه الله قرز ( ) لفظ ح لي فان رجعت العين المغصوبة فهي وفوائدها الاصلية والفرعية لمالكها وأما قيمة الحيلولة فيردها المالك فان كان فيها فوائد ردها مع البقاء وضمنها مع التلف اه‍ ح لي لفظا قرز ( 7 ) والحكم ( 8 ) وصادقه الغاصب ( ) لان المعاطاة مملكة عندم بالله ( 10 ) ولا تسقط الاجرة اتفاقا ويرد ( * )

[532]
[ الضمان أو الرد وهكذا إذا انكشف أنه في يد الغاصب يوم دفع القيمة بدعواه أنه خرج عن يده ( فصل ) في بيان حكم المغصوب إذا أحدث فيه الغاصب تغييرا ينقصه أو يزيد فيه ( و ) هو أن نقول حكم العين المغصوبة ( إذا غيرها ) الغاصب ( إلى غرض ) يتعلق بها ( 1 ) في الغالب وليس باستهلاك كذبح ما تصلح للاكل ( 2 ) وسلخه ( 3 ) وتقطيع الثوب قميصا ( 4 ) ونحوه خاطه أم لا فإذا كان التغيير على هذه الصفة ( خير ) المالك ( بينها ( 5 ) وبين القيمة ) فإن شاء أخذها ( ولا أرش ) يستحقه وإن شاء أخذ قيمتها ( 6 ) سليمة وقال ( م ) بالله ليس له إلا أخذ العين وأرش نقصانها ( إلا ) أن يكون ذلك التغيير ( في ) شئ يمكن تقويمه على حياله ( 7 ) ( نحو الخصي ( 8 ) في العبد المغصوب فإن أرش الخصي مقدر في نفسه ( 9 ) فيستحقه المالك لان الغاصب قد أتلف بعض أعضاء العين المغصوبة فيخير المالك ( 10 ) إن شاء أخذ العبد بعينه وأرش الخصي ( وإن ) كان الخصي قد ( زادت به ( 11 ) قيمة العبد فإنه لا يسقط الارش بتلك الزيادة وإن شاء أخذ قيمته سليما من الخصي أو مخصيا ( 12 ) ونحو الخصي ذهاب يد زائدة ( 13 ) ( و ) إن غيرها ( إلى غير غرض ) كتمزيق الثوب وتخييطه بما لا غرض به في تلك الناحية وذبح ]
__________
العوض وفوائده ( 1 ) في البلد أي بلد التغيير قرز ( 2 ) ما لم تكن أضحية كما يأتي فيضمن قيمتها قرز ( 3 ) يكفي ذبحه فقط ( * ) اخراجه من الجلد ما لم يقطع لحمه فان قطع لحمه كان استهلاكا قيل ح إذا كان تقطيعه صغارا فان كان كبارا فلا يكون استهلاكا فأما إذا فصل المذبوح ( ) لم يكن استهلاكا لان معظم منافعه باقية قرز ( ) قال الذويد يعني من المفاصل ( 4 ) مع بقاء أكثر منافعه ( 5 ) في غير الوقف وأما الوقف فيرده بعينه وقيل لا فرق بين الوقف وغيره ( 6 ) يوم الغصب اه‍ ن قرز ( 7 ) يعني على انفراده ( 8 ) ولو كان العبد الذي خصى نفسه اه‍ ن أو غيره ممن لا تضمن جنايته كأفة سماوية ( 9 ) وهو قيمته يوم الجناية قبل الخصي قرز ( * ) قال في البحر إن كان الخصي بجناية فقيمة العبد وإن كان بغير جناية فما نقص من قيمته يوم الغصب اه‍ ن وظاهر المذهب خلافه وهو أنه يضمن القيمة سواء كان بجناية أم لا وقد ذكره الفقيه ف ( 10 ) المذهب يضمن القيمة قرز ( 11 ) مع تجدد الغصب ( 12 ) فصار للمالك في العبد ثلاثة خيارات ان شاء أخذه مع الارش كما تقدم وان شاء أخذ قيمته سليما وان شاء أخذ قيمته مخصيا ( ) وفائدة اختيارها أنها تبرأ ذمة من هي عليه من الزيادة ولا يجب عليه الزيادة بعد الاختيار اه‍ بهران ووابل وإذا اختار القيمة صار ملكا للغاصب بغير اختياره وليس له الرجوع اه‍ ح لي قرز ينظر والقياس أنه معاطاة على الخلاف ( ) فهو ملك قهري اه‍ ن حثيث ( ) لعله إذا تجدد غصب لا فرق لان الزيادة بفعل الغاصب كما في مسألة البئر والله أعلم يقال وان كان بفعل الغاصب فلا بد من تجدد غصب وطم البئر غصب اه‍ سيدنا حسن رحمه الله تعالى ( 13 ) وذلك لان أرشها مقدر وهو حكومة وهو ثلث دية الاصلية ومن ذلك ألة الرجل من الخنثى المتميز أنثى ذكره النجري قرز ( 14 ) وفي البيان بألف التخيير ( * )

[533]
[ المهزول الذي لا يصلح للاكل ( 1 ) ( ضمن ) الغاصب ( أرش ) النقصان ( اليسير ( 2 ) وهو النصف فما دون ( وخير ) المالك ( في الكثير ( 3 ) وهو ما زاد على النصف ( 4 ) ( بين ) أخذ ( قيمتها صحيحة و ) أخذ ( عينها مع الارش و ) اختلف العلماء في حكم ( فوائدها الاصلية ( 5 ) في الضمان وعدمه فمذهبنا وأبي ( ح ) و ( ك ) أنها ( أمانة ( 6 ) في يد الغاصب ( فلا ) يلزمه أن ( يضمن ) منها ( إلا ما نقله لنفسه ) لانه يصير بذلك غاصبا لا إذا نقله لمصلحته كسقيه ( 7 ) ورعيه لم يضمن إلا أن يكون الرد ممكنا ( أو جنى عليه ) فيضمن ضمان جناية لا ضمان غصب ( أو لم يرد ) تلك الفوائد وتراخى ( مع الامكان ) فإنه يضمنها لان هذا حكم الاشياء التي تصير إلى الانسان بغير اختياره كما تقدم في وارث الوديع والمضارب وفيما ألقته الريح في دار الانسان بغير اختياره وقال الناصر و ( ش ) إن فوائد العين المغصوبة مضمونة كأصلها قيل ( ح ) أما إذا كان الوالد موجودا في بطنها عند الغصب فذلك موضع اتفاق ( 8 ) أنه مضمون لانه قد صار غاصبا له من الام فيضمن قيمة الجميع وإنما الخلاف فيما حدث بعد الغصب وأشار في شرح ( ض ) زيد وذكر في شرح أبي مضر والفقيه ( ل ) ان ولد الغصب أمانة في يد الغاصب على الخلاف الذي تقدم ولو غصب الام وهي حامل ( 9 ) ]
__________
( 1 ) أي لا يرغب أهل البلد إلى أكله اه‍ رياض ( 2 ) وهذا التخيير فيما هو مضمون على الجاني من قبل جنايته كالمغصوب والمرهون وما في يد الاجير المشترك وأما الجناية على ما ليس فيه سبب يوجب ضمانه كمن جنى على بهيمة الغير فلا خيار في ذلك بل يأخذه مالكه مع الارش وفاقا اه‍ ن قرز ( 3 ) فإذا ادعى الغاصب أن النقص يسير فيسلم الارش والمالك قال كثير فيختار فيمته سليما فالقول قول الغاصب لان الاصل عدم النقص ( 4 ) لان الاكثر في حكم الكل فصار كأنه استهلك الكل ( * ) وهذا في غير الوقف فأما الوقف فيسلم مع الارش من غير تخيير والله أعلم ( 5 ) الحادثه عند الغاصب اه‍ فتح ( * ) والفرعية اه‍ ح فتح الا الاجرة فانها مضمونة عليه مطلقا والمهر اللازم له فيهما في ذمته قرز ( 6 ) كملقى طائر اه‍ خ لي ( * ) بخلاف فوائد الرهن فهي مضمونة عندنا ولعل الفرق هناك أن علة الضمان هي الرهنية وهي حاصلة في الوائد وأما في الغصب فالعلة الضمان وهي الغصب وهي غير حاصلة في الفوائد الحادثة اه‍ تعليق لمع ( 7 ) ولو اختلفا هل نقله لنفسه أو لمصلحة المغصوب فالقول قول المالك ( ) بل للغاصب كما تقدم لانه لا يعرف الا من جهته ( ) لان ظاهر فعل الغاصب التعدي اه‍ كب معنى ( 8 ) وظاهر الاز خلافه ( * ) وأما لو غصب الشجر وعليها ثمر ( ) فانه مضمون اتفاقا اه‍ فتح وفيل لا يضمن ( ) ينظر ما الفرق بين الحمل والثمر اه‍ ح لي قد يقال الفرق انه يصح بيع الثمر لا الحمل ( 9 ) قال في التفريعات وإذا حبلت الامة عند الغاصب بزناء منه أو من غير ثم ردها لمالكها حبلى ثم ولدت وماتت بالولادة فانه يضمنها الغاصب لان سبب موتها عنده ولم يزل حتى ماتت منه كما لو جرحت عنده ثم ردها ثم ماتت من الجرح بخلاف ما لم ودها مريضة ثم ماتت فانه لا يضمنها لان الموت حصل بزيادة مرض حصل ( * )

[534]
[ لان قيمته حينئذ ( 1 ) داخلة في قيمة الام والزيادة الحادثة فيه غير مضمونة كالولد الحادث ( 2 ) * تنبيه * قال عليه السلام اعلم انما اكتسبه العبد في يد الغاصب فحكمه حكم الفائدة الاصلية ( 3 ) في أنه للمالك وغير مضمون إلا بتلك الاسباب ( 4 ) قال هذا الذي ترجح عندي ولم أقف فيه على نص ( فصل ) في حكم ما غرمه الغاصب على الغصب ( 5 ) وما زاده فيه وتصرفاته وما يلزمه من الاجرة ( و ) اعلم أن من غصب عينا وغرم فيها غرامات نحو أن تكون دابة فعلفها أو شجرا صغارا فغرسها ( 6 ) وسقاها حتى كبرت أو حيوانا صغيرا فكبر أو مهزولا فسمن أو جريحا فداواه حتى برئ أو ثوبا فقصره أو صبغة أو أديما فدبغه أو عودا فجعله دواة ( 7 ) أو نوى فدقه حتى صلح للعلف وغرم على ذلك غرامات فإنه ( لا يرجع ) في ذلك كله ( بما غرم فيها ( * ) وإن ) كانت تلك العين قد ( زادت به ) قيمتها لكن صاحبها بالخيار حيث تغيرت العين بالصباغ ( 9 ) والدباغ ونحوها ( 10 ) لا بالسمن والكبر ( 11 ) ونحوهما ( 12 ) ]
__________
عند سيدها لا بالمرض الذي حصل عند الغاصب ولا بسببه اه‍ كب ( 1 ) يعني إذا تلفت الام وولدها بعد الولادة ضمن قيمتها حاملا ( ) وهذا حيث تلف الولد بغير جناية ولا تجدد غصب فان تلف وحده دون أمه فلعلهم يتفقون في ضمانه وان تلفت لا هو رد هو ويضمن قيمتها يوم الغضب غير حامل ( ) يوم الغصب ولا شئ للولد إن لم يتمكن اه‍ كب وإن تلف مضمونا لزمه قيمته وقيمة الام غير حامل قرز ( 2 ) قال في شرح ض زيد وإنما يتبع الولد الام في الرهن والكتابة والتدبير لان الحق فيها ثابت في الرقبة فسرى إلى الولد بخلاف الغصب فليس بحق ثابت في الرقبة فلم يسر إلى الولد ( 3 ) وصيد العبد المغصوب لسيده لثبوت يده ويده يد سيده وفي وجوب أجرة العبد على الغاصب حال التصيد وجهان الاصح لا شئ اه‍ بحر معنى بل المختار اللزوم اه‍ وكذا في التذكرة والبستان ( 4 ) كلام والامام عليلم حيث صار إلى يد الغاصب بغير اختياره كان يضعه في داره وأما لو أخذه منه فهو غاصب وقيل لا فرق فلا يضمن الا أن ينقله لنفسه لا لرده لمالكه كما تقدم ( * ) حيث قبض الغاصب الكسب وان لم يقبضه فلا ضمان عليه اه‍ عامر ( 5 ) صوابه المغصوب ( 6 ) ولم تفسد والا فقد ملكها قرز ( 7 ) جعل العود دواة والدق استهلاكا اه‍ زهرة الا أن يقال هو معد لذلك اه‍ عامر يعنى لا يصلح الا لذلك وقيل لا فرق فلا يكون استهلاكا اه‍ غيث ( * ) لانه متعد وليس لعرق ظالم حق وسواء كانت للنماء أو للبقاء ( 9 ) فرع فان تلف ففي تضمين قيمته تردد قيل يضمنها بعد الصبغ ( ) إذ قد استحق تسليمه مصبوغا وقيل قبله إذ الصبغ من فعل الغاصب اه‍ بحر بلفظه ( ) لعله إذا تجدد غصب والله أعلم لا فرق لان الزيادة من فعل الغاصب كما في مسألة البئر والله أعلم اه‍ وفي البيان متعد بالطم فقد تجدد غصب ( * ) وليس للغاصب أن يغسل الصباغ وقال ش بل له ذلك ( 10 ) كالقصارة ونقصان المعاني ( 11 ) ولا خيار للمالك إذ لا نقص عليه اه‍ غيث ( 12 ) زيادة المعاني وتعليم القرآن ( * )

[535]
[ إن شاء أخذ تلك العين ولا أرش له سواء زادت بذلك أم نقصت ( 1 ) وإن شاء أخذ قيمتها ( 2 ) قبل حدوث ذلك الحادث ( و ) إذا كان الغاصب قد زاد في العين المغصوبة زيادة كان ( له فصل ما ينفصل بغير ضرر ) يلحق العين المغصوبة نحو أن يحلي السيف أو اللجام أو الدواة فان للغاصب فصله عنه وهذا مما لا خلاف فيه ( وإ ) ن ( لا ) تنفصل تلك الزيادة إلا بمضرة تلحق العين المغصوبة ( خير المالك ) بين أن تقلع الحلية ويأخذ أرش الضرر ( 3 ) أو يدفع قيمة الحلية للغاصب منفردة لا مركبة ( 4 ) وهذا إذا عرف الضرر قبل الفصل فأما لو لم يعرف إلا بعد الفصل فإنه ينظر فيه فان كان يسيرا استحق المالك الارش وإن كان كثيرا فالتخيير المتقدم ( 5 ) وأما إذا كانت المضرة تلحق الزيادة دون المزيد عليه فللمالك قلعها ( 6 ) ولا يستحق الغاصب أرشا للحلية لانه متعد بوضعها وقد دخل في هذه المسألة لو غصب أرضا فبنى فيها بناء أو غرس غروسا فعلى الغاصب رفعهما ( 7 ) فلو كانت العرصة تنقص برفع البناء والغروس وعرف ذلك قبل رفعهما هل يخير المالك كما خير في الحلية إذا ضر قلعها سل قال مولانا ( عليلم ) والجواب أنها إن كانت تنقص عن قيمتها يوم الغصب ( * ) خير وإلا فلا ( و ) إذا زرع الغاصب في الارض المغصوبة ببذر منه فالزرع له ( 9 ) ويجب ( عليه قلع الزرع ( 10 ) وإن لم يحصد ) أي لم يبلغ حد الحصاد لانه متعد ( و ) يلزم الغاصب ( أجرة المثل ( 11 ) للعين المغصوبة ( وإن لم ينتفع ( 12 ) بها وقال ( ك ) لا يلزم إلا أن ينتفع ]
__________
( 1 ) نقصان سعرا وغيرها إلى غرض والا فالتخيير ثابت اه‍ قرز المختار ما في الشرح بل قرز الاول لانه نقص بفعله ( 2 ) أو بعده لانه قد استحق الزيادة ( ) ولفظ البيان وإن تركه أخذ قيمنه مصنوعا ( ) إن تجدد غصب ( 3 ) من غير فرق بين اليسير والكثير لانه قد رضي بالفصل قرز ( 4 ) والبناء والغرس قائما لا يستحق البقاء اه‍ ح لي لقظا ( 5 ) حيث كان إلى غير غرض وإلا خير بينها وبين القيمة كما تقدم قرز ( 6 ) على وجه لا يجحف قرز ( * ) حيث تمرد الغاصب من القلع لا فرق قرز ( 7 ) بما لا يجحف قرز ( 8 ) بل يوم القلع من غير نظر إلى الغروس مثاله أن تكون قيمتها عشرين من غير نظر إلى الغروس والبناء فلما قلعت أو رفع البناء نقصت قيمتها خمسة قرز ( 9 ) لقوله صلى الله عليه وآله الزرع للزارع وان كان غاصبا وروي لمن زرع ( 10 ) وعليه تسوية الارض اه‍ بحر وفي البيان ما لفظه ما نقص من قيمتها بالحفر والقلع ان نقضت فان لم تنقص فما غرم في الاصلاح ذكره الفقيه ف اه‍ رياض ( 11 ) الا ان يجري عرف بالتأجير كالعيار والتجمل قرز ( * ) ولو مما لا يؤجر كالمسجد والقبر والمصحف ذكره الفقيه ح ومثله في البيان ( 12 ) إذا كان ذلك يؤجر لا مما لا يؤجر كالنقدين والمثليات فلا تلزم الاجرة اه‍ ح لي قرز ( * ) فلو طرح في المسجد غلة أو غيرها أو ( ) غلقه لزمته أجرة جميعه وان لم يغلقه لكن شغل زاوية منه لزمته أجرة جميع ما يشغله منه وممن صرح بالمسألة ( * )

[536]
[ وقال أبو ( ح ) لا تلزم الغاصب أجرة فإن أجره لزمه التصدق بالاجرة ( فإن أجر ) الغاصب العين المغصوبة ( أو نحوه ) مثل أن يبيعها أو يهبها ( فموقوف ) على إجازة المالك ( 1 ) فإن أجاز أو جرى منه ما هو بمعنى الاجازة كالمطالبة ( 2 ) بالغلة ( 3 ) نفذ ذكره أبو ( ط ) واستحق الاجرة قليلة كانت أم كثيرة قيل ( ح ) وتكون في يد الغاصب أمانة ( 4 ) وعن الفقيه ( ي ) بل يضمن قدر كراء المثل والزائد أمانة قال مولانا ( عليلم ) وهو الظاهر من كلام أبي ( ط ) وأما إذا لم يجز المالك الاجارة بطل العقد ( 5 ) واستحق المالك أجرة المثل على المستأجر ( 6 ) فإن كانت الغلة أقل منه - شرح الأزهار - الامام أحمد المرتضى ج 3 ص 536 :
وفيت ( 7 ) وإن كانت أكثر رد الزائد إلى المستأجر ( تنبيه ) قيل ( ع ) وولاية قبض الغلة ( 8 ) عند أبي ( ط ) إلى المالك لان الغاصب فضولي قيل ( ل ) وإنما تلحق الاجازة عند أبي ( ط ) إذا كانت الاجرة في الذمة أو نقدا لانه لا يتعين فأما إذا كانت عرضا فإنه يتعين فلا تلحقه الاجازة ( 9 ) ]
__________
الغزالي في الفتاوي قال وكما يضمن المسجد بالاتلاف تضمن منفعته ؟ باتلافها اه‍ روضة نواوي ( ) في نسخة حذف الالف وهو أولى ( * ) فرع فلو كان المغصوب ثوبا أو نحوه ولم يلبس بل بقي معه مدة طويلة لو لبسه لبلي في بعضها ( 1 ) فقيل ف أنها تجب أجرته للمدة كلها ( 2 ) وقيل للمدة التي يبلى فيها فقط والاقرب أنها لا تجب أجرته لان منافعه باقية لم تتلف بخلاف الدابة والدار ونحوهما والارض فان منافعها تتلف في كل مدة تمضي اه‍ ن بلفظه ( 1 ) وهو ظاهر الكتاب وقواه المفتي وحثيث والحولي ( 2 ) وذلك لانه يجب الكراء في كل وقت يمضي له أجرة ولا يمنع من ذلك تقدير أنه لو أكرى هذه المدة الطويلة لم يكن له كراء فيها كلها لانه يبلى باللباس في بعضها ذكره في البرهان عنه اه‍ ان لفظا ( مسألة ) لو جنى رجل على ولد بقرة وتلف الولد وانقطع لبن البقرة لكونها لم تحلب الا بوجوده الجواب لبعضش أنه يلزمه ما بين قيمتها حلوب وغير حلوب كمسألة الحفر قيل ف وكذا يأتي على أصل الهدوية لانه متعد في سبب السبب ( مسألة ) من غصب فرسا أو نحوها فتبعها ولدها ثم وقع في هوة فقال م بالله لا يضمنه وقال ش يضمنه قرز وهو يأتي على قول الهدوية لانه فاعل سبب السبب عدوانا اه‍ ن ( 1 ) ويسقط لزوم الاجرة والضمان على الغاصب باجارة المالك لتصرفه من يوم الاجازة وتصير العين والاجرة في يده أمانة اه‍ ح لي لفظا قرز ( 2 ) أو قبضه اه‍ ن بلفظه مع علمه قرز ( 3 ) يعني الاجرة ( 4 ) وكذا العين تكون أمانة سواء أجاز قبل القبض أم بعده اه‍ ح لي قرز ( 5 ) بل يبقى موقوف حتى يرد أو يفسخ ( 6 ) حيث كان لها أجرة ( 7 ) أي وفيت أجرة المثل من المستأجر حيث علم أو استعمل والا فهي على الغاصب فان سلمها المستأجر رجع على الغاصب لانه مغرور قرز ( 8 ) أي الاجرة ( * ) الا أن يجيز بعد علمه بقبض الغاصب للاجرة اه‍ شرح أزهار من البيع وبيان ( 9 ) بل تلحقه الاجازة ولا فرق بين العرض والنقد لان منافع الدار مبيعة كمن اشترى بقيمي للغير فانه يكون لصاحب القيمي ( ) وان عقد عن نفسه ذكر معنى ذلك الامام المهدي عليلم اه‍ سماع سلامي ( ) بل لا يكون لصاحب القيمي حيث لم يضف ( * )

[537]
[ لان الغاصب يكون مشتريا لتلك العين لنفسه بالمنافع والفضولي لو اشترى لنفسه ( 1 ) بمال الغير لم تلحقه الاجازة قيل ( ع ) فلو نوى أنه يؤجر للمالك لحقته الاجازة قال مولانا ( عليلم ) وقد ذكروا أن البائع الفضولي لو باع عن نفسه ملك الغير لحقته الاجازة ولا يضر كونه نوى عن نفسه فينظر ما الفرق ( 2 ) بين البيع والشراء قال والاقرب أنه لا فرق بينهما وأن المخالف هنا ( 3 ) يخالف هناك ( و ) يجب على الغاصب ( أرش ما نقص ( 4 ) من العين المغصوبة نحو أن تكون دارا فتهدم بعضها ( 5 ) أو تصدع جصها ( 6 ) أو صاروجها ( 7 ) أو حلية فتخشفت ( 8 ) أو دابة فاجترحت ( 9 ) أو ثوبا فاسحق ( 10 ) أو نحو ذلك فإنه يلزم الغاصب إذا رده أرش ذلك النقصان ( ولو ) كان النقصان ( بمجرد زيادة ) حصلت ( من فعله ) فإنها إذا أزالت تلك الزيادة في يده ضمن أرشها وقد ذكر ( عليلم ) مثال ذلك بقوله ( كأن حفر بئرا ) في دار أو أرض غصبها فارتفعت قيمتها لاجل تلك البئر ( ثم ) إن الغاصب ( طمها ( 11 ) فنقصت القيمة ضمن ذلك النقصان هذا إذا كان التراب موضوعا في ملك صاحبه ( 12 ) فإن كان في شارع أو ]
__________
إليه لانه يكون مشتريا والمشتري لابد من الاضافة ( 1 ) أو أطلق ولم يضف إلى المالك اه‍ ن ( 2 ) بل قد فرق بينعما في العقد الموقوف بقوله أو قصد البائع عن نفسه وعلل ذلك في الغيث بأن الشراء اثبات فيحتاج إلى الاضافة والبيع كالاسقاط واحتج في البحر بحديث حكيم بن حزام لان الرسول صلى الله عليه وآله وسلم لم يسأله فيه عن نيتة في الشاة اه‍ ح من الغيث ( 3 ) لم يوجد مخالف بل المخالف ابن سليمان وص بالله ( 4 ) وهو ما بين القيمتين وهذا في غير ما مر واما ما مر فقد ثبت الخيار فيه إذا كان إلى غير غرض لانه هنا بغير فعله ( 5 ) بغير فعل الغاصب والا فكما تقدم قرز ( 6 ) وكذا القضاض ويسمى في غير اليمن السمنت المطين به للسطوح والجدر ( 7 ) النورة ( 8 ) بالسين المهملة وفي القاموس بالسين والشين ( 9 ) ومن ذلك ذهاب أحد حواس العبد عند الغاصب فانه مضمون ولو كانت العين باقية وكذا يأتي والله أعلم لو غصب أرضا محروثه ثم ردها وقد صلبت اه‍ ن قرز وكذا لو تعلم العبد صنعة ثم نسيها ضمن النقصان على ظاهر الكتاب ما لم تكن الصنعة محرمة اه‍ نجري وقيل لا فرق قرز ( 10 ) أي خلق ( 11 ) بغير اذن أو طمت بعد التمكن من الرد ولو بأمر غالب اه‍ عامر ومثله في ح لي ( * ) فرع وحكم الطم أنه ان طلبه صاحب الارض لم يلزم الغاصب كمن هدم جدار الغير لم يلزمه اصلاحه بل يلزمه الارش ذكره م بالله الا حيث الحفر في شارع أو طريق فهو منكر تجب ازالته وقال ط وض زيد والشافعي بل يلزمه الطم وان طلب الغاصب طم البئر فله ذلك لئلا يضمن ما وقع فيها قبل رضاء المالك أو بأن يكون في طريق أو نحوه اه‍ ن معنى يعني فأما بعد رضاء المالك فلا شئ على الغاصب قال في البرهان وكذا لو منعه المالك عن الطم فهو رضاء اه‍ ان ومثله في الرياض ( * ) ولو نقصت بالحفر ضمن أرش النقصان ولو طمها لثبوت الارش في ذمته بالحفر وهو متبرع بالطم اه‍ سلوك وفي البيان متعديا بالطم ( 12 برضاه أو في مباح قرز ( * )

[538]
[ ملكا لغير صاحب الدار ( 1 ) فلا أرش على الحافر لانه مستحق لرده ( 2 ) ( إلا ) نقصان ( السعر ( 3 ) فإنه لا يضمن ( قيل ( 4 ) و ) مثل السعر ( الهزال ونحوهما ) التحاء الشاب وشيب الملتحي ( 5 ) وسقوط ثدي الكاعبة واغتصاب فردي نعل بعشرة فرد أحدهما يساوي منفردا درهمين ( 6 ) فإن هذه كلها نظائر للهزال فيما ذكره بعض أصحابنا وقد قال الهادي ( عليلم ) في الهزال أنه غير مضمون ( في ) الحيوان ( الباقي ) إذا رجع لصاحبه بعينه قال ( م ) بالله والمسألة فيها ضعف ولا أحفظ عن غيره ( 7 ) أنه قال بها قال مولانا ( عليلم ) والصحيح ما قاله ( م ) بالله وأبو ( ح ) و ( ش ) أن الهزال ونحوه مضمون في الباقي وأما التالف فلا خلاف بينهم أن الهزال ونحوه مضمون فيه وكذا زيادة السعر إذا كانت قد تجددت مطالبة ( 8 ) في حال زيادة سعره ( 9 ) ثم تلف بعد أن نقصت فإن تلك الزيادة تضمن ذكر ما يقتضي ذلك الاخوان على أصل يحيى ( عليلم ) ( فصل ) في حكم ما يشتري بالمغصوب وما تملك به العين المغصوبة وحكم غلتها واعلم أن الغاصب إذا اشترى بالعين المغصوبة أو باعها واشترى بثمنها شيئا فإنه ( يملك ما اشترى بها ( 10 ) أو بثمنها ) إذا كانت العين المغصوبة أو ثمنها ( نقدين ) فإن باع ذلك الشئ وربح فيه ]
__________
( 1 ) ولو للغاصب قرز ( 2 ) هذا إذا لم يجد مباحا أو ملكا للمغصوب عليه برضاه مساويا للبئر فان وجده ورد ضمن اه‍ ن معنى قرز من غير مشقة ولا مؤنة زائدة على رده إلى البئر قرز ( 3 ) وذلك لان زيادة السعر ونقصانه يرجع إلى زيادة الرغبات ونقصانها لا إلى عين الشئ وصفته اه‍ ان ( 4 ) قيل محل الخلاف إذا كان الهزال بغير فعل الغاصب اه‍ ن معنى ( 5 ) في غير وقته وقيل لا فرق ( 6 ) فيضمن خمسة على قول الهادي عليلم وعندنا ثمانية وقيل يضمن هنا على قول الهادي أنه بفعله ( 7 ) وقال الامام ى لعله لم يبلغه الاجماع اه‍ بحر وهو يقال ان عدم وجوده لغيره لا يدل على فقدانه فلعل الهادي عليلم اطلع عليه م بالله كما قد تكرر الكلام في ذلك في غير موضع والله أعلم اه‍ وابل وغاية ما فيه أنهم لم يطلعوا على فائدة وانما هو مسكوت عنه وليس من ذهب إلى مسكوت عنه مخالف للاجماع والا حرم الاجتهاد في كل واقعة تحدث ( 8 ) صوابه غصب ( ) وهذا في القيمي وأما المثلي فلا يجب الا مثله اه‍ ح فتح معنى ( ) لان المراد امكان الرد سواء تجددت مطالبة أم لا ( ) فلو هزل ثم سمن ثم هزل فقال م بالله يجب أرش الهزل الثاني فقط وقال الناصر وش ( ) أرش الاول والثاني ذكره في البحر لكن ما ذكره عن م بالله انه يضمن الثاني فلعله حيث تجدد الغصب بعد السمن لانه من الفوائد التي لا يضمن الا بتجدد غصب اه‍ كب ( ) وهو قياس أصولنا أنه يجب أنه أرش الاول مطلقا وأرش الثاني ان تجدد غصب لانه من الفوائد التي لا تضمن الا بتجدد الغضب كما هو صريح الغيث ( 10 ) ولو من المغصوب عليه النقد اه‍ ح لي ولو قيل أنه إذا شري من المالك فقد صار إليه عين ماله وهو يجب عليه رده قبل أن يخرجه عن يده ويبقى من العين التي شراها ( * )

[539]
[ ( و ) جب عليه أن ( يتصدق بالربح ( 1 ) نص عليه في الاحكام وعند ( م ) بالله أن الربح يطيب له وهو قول المنتخب قال في تعليق الافادة فان اشتراه إلى الذمة ( 2 ) ثم دفع هذه الدراهم المغصوبة فلا خلاف بينهم أن الربح يطيب له قال مولانا ( عليلم ) في دعوى الاجماع نظر لانه حكى في شرح الابانة عن يحيى ( عليلم ) وأبي ( ح ) ومحمد أنه يتصدق بالربح وإن لم يتعين فأما لو كان المغصوب عرضا ( 3 ) أو باعه بعرض واشترى به كان الشراء باطلا بالاجماع ( 4 ) ( و ) أما الطرف الثاني وهو في بيان ما تملك به العين المغصوبة فاعلم أن الغاصب يملك ( ما استهلكه ( 5 ) بخلطه ) سواء خلطه بملكه أم بملك ( د ) غيره حتى لم يتميز ( 7 ) وليس من ذوات الامثال ( أو ) فعل فيه فعلا كان سبب ( ازالة إسمه ( 8 ) و ) اذهاب ( معظم منافعه ) فانه يصير بذلك مستهلكا له فيملكه عند القاسم ويحيى وأبي ( ح ) و ( ص ( 9 ) وتلزمه قيمته ان كان من ذوات القيم أو مثله إن كان من ذوات الامثال وذلك نحو أن يغصب قطنا فغزله أو غزلا فنسجه أو بيضا ]
__________
من المالك في ذمته فلا يجب التصدق حينئذ لم يبعد لانه في الحقيقة اشتري إلى الذمة فتأمل ومثله عن التهامي ( 1 ) ينظر هل تطيب له الفوازد القياس أنها تطيب لانه قد ملك العين اه‍ املاء مي ( * ) وربحه ما تدارج لا ربح رأس المال فيطيب له لانه ربح ملكه الخالص اه‍ ومعناه في البيان ولفظه فلو اشترى بها الكل شيئا فقيل إنه يتصدق بحصة الدرهمين لا بحصة العشرة التي هي ملك له خالص وقيل ح بل يتصدق بالربح كله لانه لم يتميز الملك من غيره عند الشراء ( 2 ) ولفظ البيان فرع وهذا حيث اشترى بعين الدراهم ودفعها ( 3 ) تقديره أو كان المغصوب عرضا واشترى به عرضا كان الشراء باطلا ( * ) هذا إلى آخره مفهوم قوله يملك ما اشترى بها أو بثمنها إذا كانت العين المغصوبة أو ثمنها نقدين فلا اعتراض على الالف فتأمل ترشد بل حذفه أصوب إذ لا يحصل به مزيد فائدة سوى إيهام المغايرة المنتفي وجودها اه‍ من خط العلامة محمد بن علي الشوكاني رحمه الله ( 4 ) بل موقوفا على اجازة المالك اه‍ عامر ( * ) لعله حيث أضاف الشراء إلى نفسه أو أطلق وأما إذا أضاف إلى المالك كان موقوفا وقيل لا فرق بل يكون موقوفا ولو أضاف إلى نفسه لانه بائع اه‍ عامر قرز ( 5 ) ومن جملة الاستهلاك أن يعصر العنب أو التمر أو الجلجلان وكذا إذا قلى الحب ذكره في الانتصار اه‍ كب لفظا ( 6 ) لا يملك مالكه فكما مر في التنبيه في آخر المضاربة ( 7 ) وتعذر التمييز اه‍ ح أزهار من فصل الاختلاط فان أمكن وجب بما لا يجحف قرز ( 8 ) قال الامام ي وإذا غصب عصيرا فتخلل عنده صار مستهلكا وفيه نظر إذا كان تخلله بغير فعله قال في التذكرة إذا عالج العصير حتى صار خلا فاستهلكه ومثله في موضوع من التفريعات وقال في موضع منها لا يكون استهلاكا كما إذا قطع الثوب قميصا اه‍ براهين ( 9 ) فرع فلو طلب المالك أخذه فللغاصب منعه ولو بالقتل لانه قد ملكه اه‍ بحر ونجرى ولعله مع اتفاق المذهب والا فلا وجه للقتل لان المسألة خلافية ونقل عن الامام المتوكل على الله عليلم أن م بالله والهدوية يتفقون إذا طلبه المالك ( * )