[450]
مستمرة بأن الولائم والماتم ونحوها يفعل ذلك فيها ليفعل المهدى إليه كما فعله المهدي فإنها تجب المكافأة ويكون ذلك كالقرض فيما يصح القرض فيه ويجب رد المثل وفيما لا يصح القرض فيه نحو ذوات القيم تجب القيمة يوم الدفع (1) ويوم القبض (2) كالبيع الفاسد سواء وعن الفقيه (ي) (3) العبرة بالعرف فيقتضي في أيام الشدة أقل من أيام الرخاء قال ولا يجب مع الانتقال (4) * نعم فلو علم من قصد المهدي أنه لا يريد العوض لم يجب ولهذا لا تجب المكافأة في النثار قيل (ع) وكذا الضيافات في الغالب لا يقصد بها العوض وهكذا يختلف والعبرة بما فهم من القصد قيل (ع) يتضيق القضاء بالطلب أو بموت أيهما إلا أن يعرف رضاء من ورثة المهدي البالغين (5) أو بأن يجري للمهدي مثل ما جرى للمهدى إليه (6) (وتحرم (7) الهدية حيث وقعت (مقابلة لواجب أو محظور (8) مشروط أو مضمر كما مر (9) في الاجارة على ذلك التفصيل (10)
__________
(1) من المهدي (2) قيل من المهدي إليه لعل هذا تكرار أو عطف تفسيري (3) قوي مع التراضي (4) من جهة إلى جهة لعل ذلك من الاشياء الخفيفة () كالزبد والطعام لا ما يعتاد بين الانساب في الولائم من السمن ونحوه فلعله لا يسقط بالانتقال للعرف () كما يفعله الجيران ونحو ثم (5) والعبرة بالعرف ولو صغارا قال الفقيه ي ولو طلب المهدي العوض من غير حادثة لم يكن له ذلك اه‍ح حفيظ قلت هذا نظري إذ لو عرف القابض لم يرض به عرفا وللعرف تأثير اه‍مفتي وعامر وقيل ولو من غير سبب قرز ويجب عليه أن يفعل كما يفعل المهدى إليه أولا قرز (6) قال في التعليق ولو من غير جنسه قرز (7) فرع وما يعطا أهل الولايات من الارفاد في ولائمهم فان كانت عادتهم المجازاة عليه حلت لهم ولا فهو رشوة ذكره ص بالله (8) مسألة ما أخذ الشعراء على شعرهم هل يطيب لهم ذلك أم لا الجواب أنهم ان أعطوا لاجل الخوف من أذاهم وهتكهم للعرض لم يطب وان كان لغير ذلك فلا بأس اه‍وابل (9) في البيع والاجارة وغيرهما من المضمرات فإذا أهدى له ليحكم له أو ليشهد له أو ليفتيه أو ليلعمه واجبا أو ليفعل محظورا أو ليمنعه حرم ذلك منه ومن ذلك الامر بالمعروف والنهي عن المنكر حيث لا يفعله الا بما يهدى إليه وكذا ما جرت به عادة كثير من قضاة زمامنا ومفتيين أو اننا وعمال أهل دولتنا من أنه لا يفعل لك واجبا ولا يمنع عنك منكرا الا بذلك بل ربما كانوا لا يمنعون نفوسهم من ضررك وترك الكلام عليك إلى أولي الامر الا بذلك وان لم يحصل ما هنا لك تسبب في انزال الضرر بك أو التلف أو فعل التلف بك وصار ذلك منتشرا واسعا متوسعا فنسئل الله سبحانه وتعالى أن يوفقنا ويعصمنا عن ذلك ويرد كيد كل كايد في نحره ونفسه وأن يحمينا مما هنالك بحقه عليه وبحق كل ذي حق عليه نعم ثم انه لا يحسن من ذي الولاية من حاكم أو غيره أو يفتح على نفسه ما يقتضي التهمة من قبول الهدية والضيافة فان النفس طموح تحب من أحسن إليها ودفع التهمة واجب اه‍ح فتح بلفظه (10) من استوى التقديم والتأخير في المحظور والتفصيل في الواجب وكون ذلك يرد إلى الدافع ومع الاضمار يجب التصدق اه‍ح لي
__________

[451]
(ولا تصح هبة عين لميت (1) لانه ممن لا يتملك وأما هبة الدين فتصح لان هبة الدين إسقاط (2) وهو يصح الاسقاط عن الميت (إلا إلى الوصي) فإنه قد تصح هبة العين للميت للضرورة وذلك حيث يحتاج (لكفن (3) أو دين (4)) قيل (ع) ويصح أن يقبض الوصي للميت من الزكاة لاجل دينه (5) أو كفنه (و) إذا اختلف الواهب والمتهب كان (القول للمتهب (6) في) أمور منها (نفي الفساد) مثال ذلك أن يقول الواهب وهبت منك وأنا غير عاقل وأصله العقل (7) أو هو الغالب عليه ويقول المتهب بل وأنت عاقل فإن القول قول المتهب لانه منكر للفساد وكذلك لو ادعى أنه وهب وهو صغير (8) أو مكره (9) أو نحو ذلك (10) من وجوه الفساد هذا هو المذهب وهو قول الهدوية وأحد قولي (م) بالله وقال (م) بالله أخيرا بل القول قول منكر الصحة قوله (غالبا (11) احتراز من أن يدعي أنه وهب وهو غير عاقل وأصله الجنون (12) أو هو الغالب عليه (13) فإن القول قوله ها هنا
__________
(1) وكذا سائر التمليكات الا أن يقصد أحياء مكانه أو مشهده قرز (2) ولا يحتاج إلى قبول الوصي قرز وقيل يقبل له من صلح (3) لا ليتصدق عنه أو نحو ذلك من القرب فلا يصح وما فعل الميت سببه قبل موته كوضع شبكة للصيد أو نحوها فما وقع بعد موته يملكه ويقضى منه دينه ان كان والا فلورثته اه‍ن من الهبة قرز ونحوه من الاحجار والماء والحفظ والبقعة (4) لآدمي أو لله تعالى ولا يقال ان هذا تبرع في حق الله وهو لا يصح بل هذا تبرع للميت لا تبرع عنه ويقبل الوصي الهبة غير الدين مضيفا لها إلى الميت والا لم يصح اه‍حثيث فان لم يكن له وصي فمن صلح حيث لا امام ولا حاكم والا كان اليهما ويكون الوارث مقدما حيث وجد قرز (5) إذا كان مستحقا أو كفنه ولو هاشمي () ولو زكاة نفسه قرز () لانه ينصرف إلى المصلحة لا إلى الميت وأما الدين فلا تحل الزكاة في قضا دين الميت الهاشمي قرز (6) أو وارثه قرز (7) بأن بلغ وهو عاقل وقيل المعروف من حاله العقل قرز (8) مع الاطلاق قرز والحال أنه بالغ اما إذا لم يعلم بلوغه إلى الآن فالاصل الصغر وكذا إذا أضاف إلى وقت وادعا انه صغير فيه بعد بلوغه وينظر في قوله أضاف إلى وقت الخ لانه قد تقدم في آخر البيع في ح التذكرة أن عليه البينة لانه مباشر بخلاف النكاح في الصغيرة لانه عقد لها وليها اه‍قد تقدم في آخر البيع عن الشامي خلاف هذا وهو المذهب قرز (9) ما لم يكن مظنة للاكراه (10) سكران أو مضطر أو الموهوب مجهول (11) وهل يأتي مثل صورة غالبا في دعوى الواهب الجنون وهو أصله أو الغالب عليه ان القول قوله في سائر العقود ولو أدعى البائع أو المؤجر أو المزوج أو نحوهم مثل ذلك أن القول قولهم أم هذا خاص في الهبة فما وجه الفرق اه‍ح لي قال الشامي الظاهر عدم الفرق (12) أي بلغ وهو مجنون وقيل المعروف من حاله الجنون (13) يفهم من هذا ولو كان أصله العقل حيث كان الغالب عليه الجنون فالقول قول الواهب وليس كذلك وعبارة النجري يحترز من أن يدعي الجنون وأصله الجنون لانه يفهم من عبارة شرح الازهار المناقضة في صورة غالبا وفي ما قبلها ولم يوجد
__________

[452]
وفاقا (1) وإن كان مدعيا للفساد لان الظاهر معه فإن كان حاله يختلف (2) ولم يكن ثم غالب بل استويا فقيل (ع) الاصل عدم الملك (3) قيل (ف) وهو يقال أن العقد إذا احتمل وجهين حمل على ما يصح (4) وإن التبس الغالب قيل (ع) (5) يحتمل أن يحمل على الصحة فإن كان الغالب العقل أو هو أصله فهذا محل الخلاف المتقدم بين الهدوية و (م) بالله وإن لم يعلم أصله فعلى أحد قولي (م) بالله الاصل عدم الهبة وأما على قوله الثاني والهدوية ففيه تردد واختلاف (6) بين المذاكرين فقيل (ي س) يحكم بصحة الهبة لان الصحة هي الاصل والظاهر العقل وقيل (ح) يحكم بفسادها لانه يرجع إلى الاصل وهو أن لا هبة (و) لو ادعى الواهب انه شرط العوض (7) في هبته أو انه اضمره وانكر المتهب ذلك كان القول قول المتهب في نفي (شرط العوض (8) و) نفي (إرادته) وإنما يقبل قول المتهب في نفي إرادة العوض (في) الموهوب (التالف (9) في يده فأما إذا كانت العين باقية فالقول قول الواهب لان له الرجوع وهذا بناء على صحة الدعوى على ما في الضمير (10) وهو ظاهر قول الهادي و (ش) وعند أبي (ط) (11) و (ض) زيد لا يصح * نعم وتكون
__________
لفظ أو هو الغالب في نسخ الغيث (1) والمختار في صورة غالبا ان القول قول المتهب في جميع الاطراف ما لم يكن أصله الجنون أو هو الغالب اه‍مفتي قرز (2) ولم يعلم أصله (3) فالقول للواهب قرز (4) فالقول للمتهب قرز (5) ينظر ما الفرق بين قولي الفقيه ع لعله يقال له احتمالان وقيل في الاولى علم الاستواء وهنا لم يعلم (6) في الرجوع اه‍ع (7) يعني عقدا (8) سواء كان تالفا أم باقيا وقوله في التالف عائد إلى الارادة فقط فيقبل قول الواهب في ارادة العوض في الباقي سواء قد حصل فيه أحد الموانع أم لا وسواء وهب لذي رحم أم لغيره وانما لم يقبل قوله مع التلف لانه يدعي تضمينه بخلاف ما إذا كان باقيا فهو عين ملكه (9) حسا أو حكما وقيل حسا قرز التقييد في التلف راجع إلى الارادة وأما في نفي شرط العوض فالوجه كون الاصل عدمه ولا فرق بين البقاء والتلف لانه إذا أقر بالهبة وأدعى العوض فقد أقر ببطلان الرجوع فان بين بالعوض والا فلا شيء له لكن المتهب أيضا مقر بصحة الرجوع فماذا يكون فيلزم أن يكون قيدا فيهما فينظر ولو قيل يصح مع شرط العوض وان كان مقرا بعدم صحة الرجوع ويكون كفسخ المبيع لتعذر الثمن ومؤاخذة للمتهب باقراره لم يكن بعيدا فينظر ولو قيل دعواه العوض في عقد الهبة اقرار بعدم صحة الرجوع ولم يصح اقراره لعدم مصادقة المتهب فيرجع والله أعلم اه‍ع سيدنا حسن رحمه الله (10) ولا بد أن يكون العوض معلوما (11) فان قيل قد تقدم ان الهبة تقتضي الثواب عند أبي ط يكون القول قول المتهب في التالف قال في الغيث قد أجيب بجوابين أحدهما لا تقتضيه الا فيما بينه وبين الله تعالى والثاني أنها تقتضي الثواب ان كان باقيا أو امتنع فيه الرجوع لان ما يدعيه من مال نفسه لا إذا كان تالفا فلا يقتضي الثواب لان ما يدعيه حينئذ من مال المتهب فعليه البينة في التضمين (مسألة) إذا ادعى الواهب انه أراد العوض فعليه البينة والا حلف المتهب ما يعلم بذلك منه
__________

[453]
يمين المتهب على القطع (1) حيث انكر شرط العوض وعلى العلم حيث انكر ارادة العوض وبينة (2) الواهب في الطرف الاول على النطق (3) وفي الطرف الثاني على إقرار الخصم (4) (و) إذا اختلف الواهب والمتهب في فوائد العين الموهوبة فزعم الواهب أن الفوائد كانت حاصلة من قبل عقد الهبة ليأخذها والمتهب أنكر ذلك ويزعم أن الفوائد حصلت من بعد فالقول قول المتهب (في أن) تلك (الفوائد) حصلت (من بعدها) مثاله أن يهب أرضا وأراد الرجوع فيها وقال وهبتها وهذا الزرع فيها فأنكر المتهب ذلك فقال لم يكن فيها زرع وإنما حدث في ملكي فالقول قول المتهب لان اليد يده على الارض والزرع (إلا لقرينة) تقتضي أن الفوائد من قبل بأن ينظر في الزرع فإن كان لا يتأتى مثله في تلك المدة التي مضت من يوم الهبة كان القول قول الواهب (5) لكن لا رجوع له لاجل الزيادة (6) وإن كان يتأتى في مثل هذه المدة ولا يمكن أن يكون قبلها فإنه يكون للمتهب (7) وإن كان يحتمل الامرين كان للمتهب (8) أيضا إما لانه من بذره وإما لاجل الزيادة فإن أقام (9) البينة أنه له ولم يزد (10) ثبت له الرجوع ويرجع عليه المتهب بالسقي (11) ونحوه (12) عند الهادي (عليلم) خلافا للم بالله
__________
ان ادعى انه أضمره وان ادعى أنه شرطه عند الهبة أو قبلها حلف على القطع اه‍هذا في ظاهر الحكم وان كان العوض عنها يجب في الباطن وهذا حيث أقر بالهبة ويدعي العوض وان لم يقربها بل قال أعطيتك أريد العوض فالقول قوله مع يمينه لان الظاهر في الاعيان العوض اه‍ن بلفظه باختصار وهو اطلاق ما في الدعاوي لان في المسألة اضطرابا قال سيدنا حسن رحمه الله قال سيدنا زيد والاحسن ما في البيان (1) حيث هو القابل لا حيث أجاز أو وكل قرز (2) أي الطريق (3) حال العقد أو قبله (4) وهو المتهب (5) والمسألة محمولة على أنه أدخله في الهبة والا فهو له كما في البيع ويبقى للصلاح بلا أجرة أو كان البذر مما يتسامح به فيدخل لانه فائدة أصلية حيث نبت بنفسه لكن ينظر ما فائدة القول قوله ولعل الفائدة لزوم أجرة بقاءه إلى الحصاد قرز ولابينة ولا يمين لي (6) في الزرع لا في الارض فله الرجوع فيها بخلاف الزيادة في الشجر فيمنع الرجوع في الارض ذكره في الكافي خلاف الفقيه ل اه‍من بيان حثيث وبخطه هذا هو الصحيح وفي تسمية الزرع من الفوائد تسامح لانه ان كان موجودا حال العقد للهبة لم يدخل فان أدخل فهو من جملة الموهوب وان كان من عند المتهب فهو حدث في ملكه وليس بفائدة قرز (7) من غير بينة ولا يمين قرز ويبقى للصلاح بلا أجره (8) ويبقى للصلاح بلا أجرة قرز (9) الواهب (10) لا يحتاج إليه فان زاد بقاء إلى الحصاد بالاجرة ذكره النجري لانه لاغرر من الواهب بخلاف ماذا كان البذر من المتهب والزرع حدث بعد الهبة فانه يبقى بلا أجرة لانه غره قرز يعني ولم يكن قد زاد لا أن مراده أن الشهود يشهدون بذلك فلا يجب لان المتهب إذا ادعى حدوث ما يمنع الرجوع فعليه البينة قرز اه‍من حاشية في الزهور (11) لانه للنماء (12) عمارة
__________

[454]
كالشفيع (1) (و) منها أن القول قوله في (أنه قبل) في المجلس فإذا أنكر الواهب القبول فإن القول قول المتهب (إلا أن يقول (2) الشهود بها) أي الحاضرون عند عقدها (ما سمعنا (3) المتهب قبل فإنه لا يقبل قوله حينئذ (أو) يقول (الواهب وهبت) منك (فلم يقبل وأصلا كلامه (4)) أي ويكون قوله فلم يقبل متصلا بقوله وهبت منك ويقول المتهب بل قبلت فإن القول هنا قول الواهب (عند م (5) بالله وقواه الفقيهان (ل ح) وقال أبو مضر القول قول المتهب (6) وقواه الفقيه (ي) قوله وأصلا كلامه يعني فلو فصل كلامه كان القول قول المتهب (7)
(فصل) في العمرى والرقبى والسكنى * اعلم أن العمرى مشتقة من العمر لما كانت العطية عمر المعطي أو المعطا والرقبى من الترقب لان كل واحد يترقب موت صاحبه أو من الرقبة لانه يجعل الرقبة له (واعلم) أن العمرى والرقبى داخلتان في العارية والهبة فما دل عليهما دل عليهما ويدل عليهما خصوصا قوله صلى الله عليه وآله لا تعمروا (8) ولا ترقبوا فمن اعمر أو أرقب كانت له ولعقبه بعده (9) ولا خلاف في جواز العمرى بين جمهور الفقهاء وعن بعض المتقدمين (10) أنها لا تجوز وأما الرقبى فجائزة عندنا و (ش) وقال أبو (ح) ومحمد (11)
__________
الارض بالحرث ونحوه (1) ولا يقال قد تقدم وليس على الراجع ما أنفقه المتهب لان هذه النفقة أو الغرامة للنماء كما تقدم في الهامش المختار كلام م بالله لانه أنفق على ملكه وقد تقدم كما ان المشتري يرجع على الشفيع بما غرم على المبيع مما لا رسم له عند الهادي لا عند م بالله (2) جعل أصحابنا الشهود كالعدالة في العشرة فيكفي عدل واحد لانه خبر لا شهادة قرز قيل ولو امرأة قرز حيث هي عدلة أو واحد () وان لم يأت بلفظ الشهادة لانها قرينة لا شهادة لانها على نفي هي () ولو فاسق (3) مطلقا سواء كان قول الواهب جوابا أو ابتداء وهل يأتي مثل هذا في بعت منك أو أجرت أو زوجت ونحوها فلم يقبل فيكون على الخلاف أم يختص بالهبة اه‍ح لي قد ذكروا ان البيع كالهبة قرز (4) أو منفصل لعذر لانه أقر بالهبة والظاهر القبول وقوله من بعد دعوى لم يقبل فيحتاج إلى البينة كما تقدم في الشفعة (5) قيل ان الخلاف إذا كان قول الواهب بعد دعوى الهبة فأما حيث أقر الواهب ثم ادعى عدم القبول فالبينة عليه اتفاقا اه‍ن (6) قد تقدم لابي مضر في آخر الشفعة أنه يقبل مع الوصول فينظر في الفرق لعل الفرق أن لفظ الهبة عبارة عن الايجاب والقبول ولا تسمى هبة الا ما حصل فيه الامران فقوله لم يقبل رجوع عن الاقرار بالهبة بخلاف ما تقدم فان قوله أشتريتهما ليس اقرار بالصفقة حتى يكون قوله صفقتين رجوعا عن ذلك اه‍من املاء مولانا شرف الدين الحسين بن القاسم (7) وفاقا (8) نهي إرشاد (9) هذا في المطلقة (10) هم قوم من الفقهاء لما رواه في قوله صلى الله عليه وآله لا تعمروا الخ قلنا أراد عمرة الجاهلية حيث يسترجعونها بعد موت المعمر لقوله في آخر الخبر وهي له ولورثته اه‍بحر (11) وكذا عن ك فانه قال ما أدرى ما الرقبي قال عليلم ولعل ك
__________

[455]
لا تجوز (و) اعلم أن (العمرى والرقبى) تقعان (1) على وجهين الاول إيقاعهما (مؤبدة ومطلقة (2) وهما في هذا الوجه (هبة تتبعها أحكامها (3) فإذا قال الرجل للرجل أعمرتك داري هذه أو ضيعتي أن جاريتي أن نخلتي أو دابتي أو أرقبتك ذلك أبدا أو مطلقا (4) من غير تأبيد ولا تقييد كان ذلك هبة تتبعها أحكام الهبة فتفتقر إلى القبول في المجلس ويجوز الرجوع فيها (5) (و) الوجه الثاني أيقاعهما (مقيدة (6) نحو أن يقول أعمرتك جاريتي مدة عمرك أو عمري أو سنة أسنتين أو نحو ذلك (عارية (7) تتبعها أحكام العارية فعلى هذا لا يجوز للمعمر أن يطأها (8) فإن أنكحها المالك فالمهر له (9) لا للمعمر لا يقال القياس أنه للمعمر لان له الفوائد الفرعية والمهر من جملتها لانا نقول أن الفوائد الفرعية مباحة له فهو لا يملكها بل يباح له الانتفاع بها فقط لا أخذ العوض (10) عليها ولهذا لم يجز للمعمر أن يطأ الجارية المعمرة أعمارا مقيدا لان الفروج لا تحل بالاباحة فإذا كانت العمرى أو الرقبى
__________
لم يبلغه ما ورد في الرقبي قال عليه السلام ولله در من اعترف بالتقصير من العلماء لان الاقدام على الشئ من غير بصيرة جهل نعوذ بالله منه اه‍ان (1) بالتاء الفوقانية بنقطتين من أعلا (2) وإذا اختلف المعمر والمعمر في التقييد والتأبيد فالقول لمدعي التأبيد لان التوقيت وجه طارئ فيبين مدعيه وعلى الجملة أن كل عقد يصح مطلقا ومقيدا فعلى مدعي التقييد البينة اه‍غيث ونحو التأبيد أن يقول لك كذا ولورثتك بعدك ونحو ذلك اه‍أثمار قرز ويكره الوطئ في المطلقة مع الشك في الاطلاق (3) إذا صدرت ممن يعرف وضعها اه‍ح لى وقيل لا يشترط أن يكون الناطق عالما أن ذلك موضوعا لذلك لان ذلك صريح اه‍ح بحر (4) قيل ح وكذا إذا قال أعمرتك هذا الشئ مدة بقائه () وقال السيد ح والفقيه ل بل تكون هذه كالمؤقتة () وقواه في البحر ومثله في شرح الفتح والغيث (5) حيث تصح (6) والتقييد بعمر الحيوان المعمر كالمطلقة فتكون هبة قال مولانا عليه السلام وهو قوي إذ التقييد بذلك لا يفيد شيئا اه‍غيث وقيل كالمؤقتة اه‍ن ولا يبعد فهمه من الازهار (7) وتخالف العارية في مسئلتين أحدهما أنه لا يحد مع الجهل والثانية تناول الفوائد الاصلية والفرعية الا الولد اه‍دوارى قرز فتخالف العارية بحكم آخر وهو أنه يجوز له أن يعمر أو يرقب أو يعير بخلاف العارية اه‍ن وظاهر الاز خلافه وصرح في ح الاثمار أنه لا يعير كما في الاز (8) وإذا كانت مؤقتة فروى الفقيه ف عن مهذب ش أن الزكاة تجب على المعمر والمرقب وهو محتمل النظر فيكون وجوبها على المالك اه‍كب (9) وأرش الجناية له قرز (10) وكذا إذا غصبها غاصب ووطئت عنده أو استعملها الغير فما لزم فهو للمعمر والمرقب لا للمعمر والمرقب واختار المؤلف أنه إذا وطئها وجب عليه تسليم المهر لمالك الامة وان وطئها غيره سلم المهر له أي للمعمر وفاء بالغرضين ذكر معناه في شرح الفتح وقيل ان المهر للمالك مطلقا لانه عوض ما لا تتناوله الاباحة
__________

[456]
مقيدة كانت عارية (تناول إباحة (1) الفوائد (الاصلية (2) مع الفرعية (3) فيجوز للمعمر أن ينتفع (4) بالصوف واللبن والثمر (إلا الولد (5) فإنه مستثنى من الفوائد الاصلية (6) فلا يجوز للمعمر استهلاكه (7) (إلا فوائده) فللمعمر أن ينتفع بفوائده كما ينتفع بفوائد أصله (والسكنى) تقع على وجهين أيضا أحدهما (بشرط البناء) على الساكن وهذه (إجارة فاسدة (8) فإذا دفع إلى رجل عرصة (9) وقال ابنها واسكنها بالبناء أو اسكنها بشرط بنائها كانت اجارة فاسدة (و) الوجه الثاني إيقاعها (دونه) أي من دون شرط البناء و (عارية) نحو أن يقول اسكنتك هذه الدار أو اسكنها فإنها تكون عارية وسواء كانت مطلقة أم مؤقتة والسكنى حيث هي إجارة أو اعارة يجب أن (تتبعهما أحكامهما) فيتبع السكنى بشرط البناء أحكام الاجارة الفاسدة ومن دون اشتراطه أحكام العارية أما حكم الاولى فالباني للعرصة لا يخلو إما أن يكون بناءها بنقضها الاول أو بنقض منه (10) إن بناها بنقضها (11)
__________
وهو الوطئ وسواء لزمه أو لزم الغير اه‍سيدنا علي رحمه الله (1) تنبيه وقولنا ان الفوائد مباحة للمعمر وليست ملك له يقتضي أنه لا يصح منه بيع شيء منها ولا المعاوضة عنه بأي وجه ككل مباح له اه‍ح أثمار سيأتي في الوكالة في قوله عكس الوصي والمباح له الخ انه ذكر في الحاشية عليه أنه يجوز التصرف وظاهره بالبيع وغيره فينظر في شرح الاثمار فله البيع وغيره وقد قال في ح لي اتلافا ومعاوضة (2) إتلافا ومعاوضة قرز (3) ولعله يريد بالفرعية الاستعمال وذلك كالركوب ونحوه قرز قيل ينظر ما أراد بالفرعية لانه ان أراد المهر فقد قالوا انه لو وطئها مع الجهل لزمه المهر لمالكها وقد ذكر في الحفيظ أن المهر للمعمر فلعله المراد هنا وان أراد الكرى ففيه نظر لانه ليس له أن يكريها وانما أبيح له الانتفاع كالموصى له بالمنافع وان أراد إذا غصبت فالغاصب انما أتلف منافعها على مالكها فيكون الكرى له لكن يكون للمعمر الانتفاع بذلك ولعله المراد هنا اه‍رياض ومثله في شرح الفتح وظاهر كلام البحر هنا أنه لا يجوز الانتفاع بالاجرة وبالمهر قرز ولفظ ح لي في الفوائد الفرعية استعمالا لا معاوضة والاصلية كالصوف والبيض ونحوه اتلافا ومعاوضة قرز (4) وأما البيض فيجوز استهلاكه وينظر فيه لو صار فراخا قبل خروجه هل يجوز استهلاكه أو هو ولد قيل هو ولد وقرز حيث حضنت بنفسها لا غيرها قرز (5) ما تناسل فقط اه‍ح فتح (6) وولد الولد كالعضو منها اه‍كب (7) فينتفع به وبفوائده ولا يستهلكه اه‍ن (8) فسادها لاحد أمرين انطواؤها على جهالة المدة الثاني انطواؤها على بناء مجهول اه‍لفظ حشية ووجه الفساد جهالة الآلة وفقد العقد في غير المحقر وجهالة المدة واختلاف صفة البناء أو صحيحة إذا كملت شروطها أو كانت من الحقرات (9) بفتح العين وسكون الراء اه‍قاموس (10) باذن منه أو لعدم الاول ولم ينوها للمالك أو خلطه فالتبس لانه قد ملكه والا فمتعدي (11) بتحريك
__________

[457]
الاول فله اجرة المثل (1) وإذا سكن فعليه أجرة المثل (2) فيسقط المثل بمثله (3) ويتراجعان في الزائد وإن بناها بنقض منه (4) فإن سكن العرصة فعليه أجرة المثل (5) وإذا طلب صاحب العرصة منه نقض البناء أو منعه من السكنى فإن تراضا هو ومالك العرصة بأخذ البناء عوضا (6) عن الاجرة جاز (7) وإلا لزمته من أحد النقدين وهو (8) في البناء بالخيار (9) إن شاء طلب قيمته قائما ليس له حق البقاء (10) وتركه لرب العرصة وإن شاء رفعه (11) وأخذ أرش النقصان (12) وهو ما بين القيمتين قائما ليس له حق البقاء (13) ومنقوضا (14) وإن لم يمنعه رب العرصة فله رفع بنائه وعليه الاجرة لما قد سكن ولا خيار له (15) وأما إذا مات الباني فقال في البيان يحكم على ورثته (16) برفع البناء ولا خيار لهم (17) فجعل هذا كالعارية المؤقتة وقد انقضى وقتها بموت الباني وأما حكم الثانية وهي التي بمعنى العارية فحكمها أن لرب العرصة أن يرجع عنها متى شاء فإن كان المستعير قد بنى بإذن أو بغير إذن كان الحكم ما تقدم في العارية
__________
القاف والنون (1) حيث بناها بنفسه واما لو استأجر من يعمر رجع بالغرامة قلت أو أكثره قرز (2) أو عرصة لا دار (3) الذي قرر أن عليه أجرة المثل للدار لان البناء لمالك العرصة (4) لعله حيث كان الفساد الاولى أو لعدمها أو كان بأمر المالك ونواها له أو خلط والتبس لانه قد ملكه والا فهو متبرع ولا أجرة له (5) عرصة لا دار قرز (6) ويكون من باب الصلح اه‍وشلي (7) ويكون صحيحا عند م بالله لان المعاطاة مملكة عنده لا عند الهدوية قرز (8) أي الباني (9) ثبوت الخيار حيث نوى لنفسه أو أطلق وأما لو بنا بنية الآمر له فليس له الا أخذ قيمته قائما ليس له حق البقاء وليس له النقض اه‍ذماري وقال مي انه يأخذ قيمة الآلات وأجرة العمل قرز (10) وهذا حيث كانت السكنى مطلقة أو مؤقتة قبل انقضاء الوقت فان كانت مؤقتة وقد انقضى الوقت فلا شيء بل يرفعها ولا خيار وكذلك لو شرط عليه قرز (11) لعله حيث بنى لفساد الاولى أو لعدمها أو كان بأمر المالك والا فلا خيار له وقيل لعله لا فرق بين فساد الآلة وعدمه لانه أمره بالبناء فلا يكون متبرعا لانه قد أذن له به ولم يعين له البناء بها اه‍ع احمد هبل (12) وقيمة ما تلف من الآلة بسبب النقض (13) الا بموجب (14) وهذا إذا كان الراجع هو المعير وأما إذا كان هو المعار فليس له الا نقض بناءه ولا شيء له وهذا مع بقاء المعار (15) ولا أرش عليه في العرصة قرز (16) هذا يستقيم حيث لم يشترط البناء بالسكنى فأما حيث شرط فهو اجارة فاسدة لا عارية فلا تبطل بموت الباني قرز (17) والذي في التذكرة ان لهم من الخيار مثل ما لمؤرثهم (18) فحيث تكون مطلقة أو مؤقتة ورجع قبل انقضاء الوقت وقد بناها المستعير فان كانت الآلة من المعير رجع بما غرم مما يعتاد مثله في ذلك البلد وان كانت الآلة من المستعير خير كما مر أما قوله بغير اذن فلم يتقدم في العارية بل في المغارسة ولعله يريد من جهة المفهوم في العارية في قوله للمستعير للغرس والبناء وفي ح يقال نفس الاسكان اذن اه‍ولفظ البيان (مسألة) وإذا قال اسكنتك عرصتي
__________

[458]
(كتاب الوقف)
قال في الشفاء الوقف في اللغة هو الحبس وفي الشرع حبس مخصوص (1) على وجه مخصوص (2) بنية القربة (3) والاصل فيه السنة (4) والاجماع أما السنة فما روي أنه صلى الله عليه وآله قال لعمر حين قال له إني أصبت (5) مائة سهم (6) في خيبر وأنا أريد أن أتقرب بها إلى الله تعالى فقال حبس الاصل (7) وسبل الثمرة وروي أن أكابر الصحابة (8) رضي الله عنهم وقفوا قال في الانتصار وقف أمير المؤمنين علي (عليلم) (9) وفاطمة (10) وأبو بكر وعمر وعثمان (11) و عبد الرحمن بن عوف وطلحة والاجماع ظاهر إلا رواية عن أبي (ح) أنه لا يصح الوقف حتى يحكم به حاكم أو يضيفه (12) إلى بعد الموت (13)
(فصل) في ذكر شروط صحة الوقف * اعلم أن شروطه على أنواع * منها ما يرجع إلى الواقف * ومنها ما يرجع إلى العين الموقوفة * ومنها ما يرجع إلى مصرفه * ومنها
__________
هذه كان له أن يعمرها ويسكنها وتكون عارية (حاصل الكلام) في الباني إذا بناها بنقض منه فان بنى لنفسه أو أطلق فالبناء له وعليه أجرة العرصة إذا سكن وكذا لو زاد في النقض وكانت الزيادة متميزة وله الخياران في البناء إذا أمره مالك العرصة بالرفع وكذا لو زاد في النقض وخلطه بنقضها الاول فقد استهلك نقض مال العرصة والحكم ما تقدم حيث بنى بنقض منه وان كان بناها بالنقض الذي منه جميعه أو البعض بنية المالك فالبناء لمالك العرصة وعليه قيمة النقض الذي عمر به وأجرة العمل وإذا سكن الباني فعليه أجرة المثل للعرصة والبناء ويتقاصان أو يترادان هذا تحصيل المسألة اه‍عامر ذماري قرز (1) ويزاد من شخص مخصوص في عين مخصوصة ليخرج الرهن والاجارة (2) ليخرج الحجر اه‍محذوف وفي بعض النسخ لانه لا فائدة تحته (3) ليخرج سائر التمليكات (4) ومن الكتاب قوله تعالى ونكتب ما قدموا وآثارهم بهذا احتج الامام الناصر الحسن بن علي وذكر مثله الزمخشري ورواه سيدنا عامر قال في شرح الآيات وآثارهم قيل ما بعدهم من وقف أو تصنيف أو بناء مسجد أو قنطرة (5) اشتراها لا انه غنمها وفي رواية انه شراها من مالكها بمائة رأس اه‍شرح فتح وذكر في شرح الفتح أنه غنمها وصدره (6) أي نصيب والمائة السهم هذه الذي حصلت له ممن تحت يده إذ قسم صلى الله عليه وآله غنائم خيبر على ثماني عشر نقيبا تحت كل واحد مائة ولعله صلى الله عليه وآله وسلم لم يسهم الا لثمانية عشر مائة اه‍شرح فتح (7) واما فعله فلانه صلى الله عليه وآله وقف ما مخيريق اه‍بحر وهو من يهود بني قريضة أسلم وخرج في بعض الغزوات وقال إذا مت في هذه الغزوة فمالي لرسول الله صلى الله عليه وآله فقتل في تلك الغزوة وأخذ رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم ماله وتصدق به فهو إلى الآن صدقة يأكل منه من في المدينة اه‍حاشية كواكب (8) والقرابة (9) وقف على ماله ببيع ووادي الفرات وغير ذلك (10) ووقفت فاطمة على فقراء بني هاشم (11) بير رومه (12) مع الحكم (13) أو يجعله مسجدا
__________

[459]
ما يرجع إلى لفظ إيجابه وقد فصلها (عليلم) في الازهار على هذا الترتيب فالذي (يشرط في الواقف) شروط خمسة وهي (التكليف (1) والاسلام والاختيار والملك (2) وإطلاق التصرف) فلا يصح من الصبي (3) ونحوه ولا من الكافر ولا من المكره (4) ولا من غير المالك (5) قال (عليلم) والاقرب أنه يصح التوكيل به كالعتق والطلاق ولا من المحجور عليه (6) (و) أما الذي يشرط (في الموقوف) فهو (صحة الانتفاع به (7) مع بقاء عينه (8) فلو لم يمكن إلا باستهلاكه (9) لم يصح وقفه كالدراهم (10) والدنانير والطعام ونحو ذلك (ولو) كان (مشاعا (11) و) كان
__________
(1) ويصح من السكران إذا ميز وقصد القربة يعني نية القربة والمختار لا يصح وان لم يكن مميزا (2) أو ذو الولاية العامة والمذهب خلافه قرز (3) عن نفسه لا وكيلا (4) ما لم ينوه قرز (5) وأما ما جعله الحاكم من بير أو مسجد في الطريق الواسعة أو نحوه فليس هو تجديد وقف بل هو نقل مصلة إلى آخر حيث لا يضر بالمصلحة الاولى اه‍ن يقال انه وقف وهو غير مالك ويصير له حكم المسجد اه‍هبل (6) فرع وقف المحجور عليه موقوف على اجازة الغرماء كلهم (1) أو الحاكم أو سقوط الدين فان لم يحصل شيء من ذلك بيع لقضاء الدين وكذا وقف المريض المستغرق بالدين موقوف على قضاء الدين (2) لا على اجازة الغرماء فلا حكم لها لان المانع الدين وهو باق والاجازة لا تسقط وفي المحجور المانع هو الحجر والاجازة ترفعه اه‍ن (1) ولا يقال ان الاجازة لحقت الوقف هنا ولا تلحقه الاجازة لان الوقف هنا وقع من المالك والاجازة وقعت ممن له الحق في الشئ الموقوف فإذا أجاز أسقط حقه وهو الحجر اه‍كب (2) هذا يستقيم إذا كان الوقف من الورثة أما إذا كان من المريض وأجاز الغرماء فقد رضي الغرماء ببقاء الدين في ذمته اه‍عامر قرز كلام البيان في قراءة البيان فلو رجع المحجور عن الوقف لم يصح الرجوع عنه قبل نفوذه لان نفوذه من جهته كما ذكر اه‍من خط ض حسين بن علي المجاهد (7) فرع إعلم انه يصح فيما منفعته مرجوة في المستقبل وان لم يكن له نفع في الحال كالحيوان الصغير للحمل عليه والعبد الطفل للخدمة أو ليعلم الناس القرآن وهو ممكن منه عادة وأجرة تعليمه من بيت المال والوقف في هذه ناجز في الحال اه‍معيار قرز ولو في المستقبل قال في روضة النواوي لو وقف ثورا للانزاء جاز ولا يجوز استعماله في الحرث (8) ويصح وقف الكلاب المعلمة للصيد ونحوها اه‍ح لي على القول بأنها تملك والمذهب خلافه يزاد على وجه يحل ليخرج وقف الجارية للوطئ وآلات الملاهي لانه لا يجوز اه‍زهور (9) في وقت ليخرج الثوب قال ابن معرف وكذا الصوف ولعل وجهه كونه لا ينتفع به الا بعد غزله وهو استهلاك وهو يأتي مثله في القطن اه‍كب ون قلنا لا نسلم ذلك والقياس صحته لان العين باقية اه‍ع مفتي (10) ينظر لو وقف الدراهم والدنانير هل تكون إباحة أم لا سل ذكر المفتي انها اباحة ولعل ذلك مع علمه لا مع جهله فيكون كالغصب في جميع وجوهه اه‍ح لي ويلزم على المذهب صحة وقفها للتجمل والعيار ونحوهما كالاجارة والعارية كما ذكره في مهذب ش وكلما صح الانتفاع به مع بقاء عينه صح وقفه اه‍نجري (11) هلا قيل إذا وقف حصته يكون كاختلاط الملك بالوقف فيصيران للمصالح أو قيل
__________