[420]
في يد المرتهن خرج عن ضمان المرتهن ولم يخرج عن الرهنية وإذا لم يخرج عن الرهنية (و) جب (عليه عوضه) رهنا مثله إن كان مثليا (1) أو قيمته (2) إن كان قيميا ولو أتلف الراهن الرهن في يد المرتهن قبل حلول أجل الدين الذي فيه الرهن لم يلزم الراهن إلا عوض الرهن (لا تعجيل) الدين (المؤجل) قبل حلول أجله وكذلك لو تلف الرهن من غير جناية (3) وقيمته دون الدين لم يكن للمرتهن أن يطالب بفضل الدين قبل حلول الاجل (4) (و) حكم عقد الرهن (5) أن نقول (6) (هو جائز (7) من جهة المرتهن) وليس بلازم بل متى شاء تركه وأما الراهن فليس له ذلك بل هو لازم من جهته (8) فلا ينفك الرهن (9) ما بقي متمولا (10) إلا برضاه قال (عليلم) والاقرب أنه لا يصح الفسخ من المرتهن في غير وجه الراهن (11) كخيار المشتري (و) من حكم الرهن أنها (تصح الزيادة فيه (12)) فيصح أن يزاد عليه رهن آخر في ذلك الحق الذي فيه الرهن الاول (و) كذلك الزيادة (فيما هو فيه (13)) فتزيد في الدين في ذلك الرهن بعينه الذي في الدين الاول (و) إذا اختلف الراهن والمرتهن كان (القول للراهن) في عشرة أمور * الاول (في قدر الدين (14)) فإذا قال المرتهن ديني عشرون دينارا
__________
أو عبده أو حيوانه العقور ولم يحفظ حفظ مثله أو جداره المائل قرز (1) ولا يحتاج إلى تجديد عقد قرز (2) يوم التلف قرز (3) وسواء تلف بجناية المرتهن أم بغير جناية (4) لان الاجل تأخير مطالبته وليس هو صفة للدين ومثله في الشرح واللمع وقال أبو جعفر أن الاجل صفة للدين فلا يقع القصاص بالحال عن المؤجل الا أن يتراضيا بذلك وقد تقدم الخلاف في الشفعة (5) صوابه وحكم فسخ الخ (6) الضمير عائد إلى الفسخ وقيل لم يتقدم ما يعود على الضمير إليه ولذا قال في الاثمار فصل وعبارة الفتح ويجوز للمرتهن فسخه لا للراهن فهو لازم له (7) يعني ابقاء عقد الرهن وقيل الفسخ (8) بعد القبض (9) فرع واللازم من كلا الطرفين البيع والاجارة والحوالة والنكاح وعكسه الوكالة والشركة والمضاربة والرهن قبل القبض ومن أحدهما الضمانة والكتابة والرهن بعد القبض اه‍بحر (10) يعني من البائن اه‍صعيتري (11) أما في حضرة الراهن فينفسخ () ويخرج عن الرهنية عندنا والضمان عند م بالله وأما في غيبته فيخرج عند صاحب الافادة عن الرهنية والضمان عند ط والاوزاعي لا يخرج عنهما () الا أنه لا يتم الفسخ إلا في وجه الراهن أو علمه بكتاب أو رسول قرز وفائدته أنه إذا فسخ في غير وجه الراهن كان له الرجوع عن الفسخ قبل علم الراهن اه‍يتأمل فقد صح الفسخ اه‍مي (12) بغير لفظ لان زيادة الرهن تلحق بالعقد كزيادة المبيع ولانها وثيقة متعلقة بعين فجاز أن تعلق بعين أخرى كالضمان (13) مع التراضي لانه وثيقة بمال فجاز أن يضع وثيقة بمال آخر كما لو ضمن رجلا حقا لانسان جاز أن يضمن حقا آخر وقياسا على الاولى اه‍كب (14) وجنسه ونوعه وصفته قرز وقدر العين المرهونة قرز
__________

[421]
وقال الراهن عشرة كان القول قول الراهن والبينة على المرتهن وعند الحسن وطاووس (1) القول قول المرتهن مع يمينه وقال (ك) القول قوله إلا أن يدعي فوق قيمة الرهن فعليه البينة (و) الثاني أن يختلفا في ثبوت الدين فادعاه المرتهن وأنكره الراهن فالقول قول الراهن في (نفيه (2) أي نفي الدين (و) الثالث في (نفي الرهنية (3) فلو قال الراهن دينك ثابت علي لكن لم أرهنك هذا الشئ وقال المرتهن رهنتنيه فالقول قول الراهن (4) (و) الرابع والخامس في نفي (القبض (5) والاقباض (6) فالقول قول الراهن في نفيهما (حيث هو في يده (7) وقت المنازعة فأما لو كان وقت المنازعة في يد المرتهن كان القول قوله لان الظاهر معه أما في نفي القبض فظاهر وأما في نفي الاقباض فلانه قد صادقه على عقد الرهن وادعى الراهن فساده لعدم الاقباض والظاهر الصحة (8) لكونه في يد المرتهن ويحتمل أن يكون القول قول الراهن لان الاصل عدم الاقباض (9) (و) السادس (العيب (10) فإذا اختلفا هل في الرهن عيب أم لا كان القول قول الراهن في نفي العيب إذا لم يدع زيادة على الدين (11) (و) السابع (الرد (12) فإذا قال المرتهن قد رددت الرهن وقال الراهن ما رددت فالقول قول الراهن (و) الثامن (العين) فإذا رهن رجل عند رجل شيئا فأخرج إليه المرتهن شيئا وقال هذا رهنك وأنكره الراهن (13) فالقول قول الراهن (غالبا) يحترز من أن يقول الراهن
__________
(1) طاووس اليماني الذي كان يحج باهل اليمن وقبره مشهور في صنعاء في مسجد الطاووس أخذ علمه عن علي عليلم وهو تابعي وهو من قرية من قرى همدان تسمى خيوان اه‍شافي للمنصور بالله عليلم (2) نحو أن يقول رهنتك فيما ستقرضنيه ولم يقع قرض وقال الآخر بل قد صار في ذمتك كذا فالقول للراهن اه‍نجري وكب معنى (3) مع تصادقهما في الدين والعين (4) لان الاصل عدم الرهن (5) حيث إذا ادعى المرتهن انه قد كان قبضه من الراهن ثم رده إلى الراهن وديعة أو عارية أو غصبه عليه وقال الراهن ما قبضته فالقول قول الراهن لان الظاهر معه والاقباض حيث قال الراهن لم أقبضك اياه بل أخذته () كرها فالقول قول الراهن لان الاصل عدم الاقباض اه‍صعيتري () الصواب بغير اذني (6) هو الاذن (7) عائد إلى القبض والاقباض وعن سيدي حسين بن القاسم وبعض المشايخ أنه عائد إلى القبض فقط اه‍ن (8) عند الهادي عليلم (9) وهو ظاهر الاثمار والفتح والتذكرة ومثله في الصعيتري وقواه المفتي عند م بالله (10) مطلق مقيد بما سيأتي في غالبا المراد أن المرتهن أدعى أنه رهنه معيبا وأنه نقص عن حقه (11) لعله في قيمة الرهن بعد التلف () وأما ما كان باقيا فالقول للمرتهن فيما يحتمل لانه يريد بدعواه تضمين المرتهن والاصل عدم الضمان اه‍زهور () إذا لم يدع زيادة على الدين (12) فان اختلفا في الرد وكل واحد بين أنه تلف عند الآخر فبينة المرتهن أولى اه‍زهور (13) ويكون لبيت المال
__________

[422]
هذا رهني فيقول المرتهن ليس هذا برهنك فإن القول قول المرتهن (1) * نعم وإنما يكون القول قول الراهن في الرد والعين (ما لم يكن المرتهن قد استوفى) دينه (2) فأما إذا كان قد استوفى دينه فإنه يصير أمينا في الرهن فيكون القول قوله في الرد والعين * (و) التاسع (رجوع المرتهن عن الاذن بالبيع (3) فإذا باع الراهن الرهن باذن المرتهن وصادقه المرتهن لكن ادعى أنه كان قد رجع عن الاذن وأنكر الراهن فالقول قول الراهن (4) في نفي الرجوع * (و) العاشر أن يختلف الراهن والمرتهن (في) بقائه فقال الراهن هو باق وقال المرتهن بل تالف فالقول قول الراهن في (بقائه (5) لان القول قول المالك في بقاء المضمون (6) (غالبا) إحترازا من أن يدعي الراهن بقاء الرهن على ورثة المرتهن وتقول الورثة بل قد تلف (7) فالقول قولهم لان الورثة إذا أنكروا مصيره في أيديهم فالقول قولهم وأما لو أقروا أنه صار إليهم (8) ثم تلف بينوا لانه صار إليهم رهنا مضمونا (و) القول (للمرتهن في) تسعة أشياء * الاول في (إطلاق (9) التسليط) فإذا قال المرتهن سلطتني على بيعه ولم تقيد بوقت وقال الراهن بل قيدته فالقول للمرتهن * (و) الثاني في إطلاق (الثمن (10) فإذا ادعى الراهن
__________
(1) لان من عين بين كما تقدم في مسألة القصار وحكم البينة ما تقدم ويكون الثوب الذي عينه المرتهن لبيت المال ولعله على كلام الفقيهين ع ح وأما على كلام الامام ى واصش فهو اقرار مشروط بان يقبله الراهن () لعله حيث بين وأما من دون بينة فيبقى على ملك المرتهن لان ذلك كالمشروط بأن لا يؤخذ منه غيره لا فرق على المختار بين أن يبين أو يقر انه يبقى على ملك المرتهن (2) عند م بالله لا عند ط وهو المذهب أو بابراء؟ اتفاقا أو نحوه (3) بعده قرز (4) فان صادقه الراهن لم يقبل قولهما الا ببينة لانه اقرار على المشتري لكن يلزم الراهن استرجاعه بما أمكن والا فقيمته تكون رهنا اه‍ن بلفظه فلو اتفقا على الرجوع واختلفا هل قبل البيع أو بعده فالاصل عدم الرجوع عند الهادي عليلم وعند م بالله عدم البيع اه‍ن معنى هذا حيث باعه للايفاء أو لرهن الثمن وأما إذا كان لينتفع الراهن فقد خرج عن الرهنية بنفس الاذن فلا رجوع فيه لانه فسخ والفسخ لا يصح الرجوع فيه اه‍كب ون (5) ويحبس المرتهن حتى يغلب في الظن انه لو كان باقيا لسلمه اه‍غاية (6) ويحلف على القطع استنادا إلى الظاهر وهو البقاء ما لم يغلب في الظن صدق صاحبه اه‍ن معنى قرز (7) يعني مع مؤرثهم (8) فاما لو أقر بعضهم صار في ضمانه جميعا لانه مع كل واحد رهن كلو اقروا جميعا كما في المرهون من أثنين وقد تقدم اه‍عامر قرز (9) حيث قارن أو كان التداعي بعد البيع () اه‍ح فتح وأما لو لم يكن مقارنا ولم قد بيع فانه يكون عزلا كما في نظائره () وهذا مبني على أن انكار الموكل عزل والمذهب خلافه ومعناه في ح لي (10) ما لم يغبن والا فهو موقوف ولا فائدة في الدعوى فلو اتفقا على انه قيده بثمن معلوم واختلفا
__________

[423]
أنه أمر المرتهن ببيع الرهن بثمن معلوم وادعى المرتهن الاطلاق فالقول للمرتهن * (و) الثالث (توقيته (1) أي توقيت التسليط فإذا اتفقا على أن التسليط مؤقت لكن قال الراهن أذنت لك ببيعه بعد شهرين (2) من يوم كذا (3) وقال المرتهن بل بعد شهر (4) فإن القول قول المرتهن (و) الرابع في (قدر القيمة (5) فإذا تلف الرهن واختلفا في قدر قيمته فإن القول قول المرتهن في تقديرها * (و) الخامس في قدر (الاجل (6) فلو أختلفا في أجل الدين الذي الرهن فيه فالقول قول المرتهن إلا أن يتفقا في قدر الاجل ويختلفا في الانقضاء فالقول قول الراهن (7) إذا أنكر الانقضاء * (و) السادس أن يكون مع المرتهن للراهن شيئان أحدهما رهن والآخر وديعة فتلف أحدهما وبقي الآخر فالقول قول المرتهن (في أن الباقي الرهن (8) والتالف الوديعة * (و) السابع حيث دفع الراهن إلى غريمه مالا وله عليه دينان أحدهما فيه رهن أو ضمين والآخر لا فيه رهن ولا ضمين ولما كان (بعد الدفع (9) اختلفا هل هو عما فيه الرهن أو الضمين أم عن الدين الآخر الذي ليس فيه رهن ولا ضمين كان
__________
في قدره بعد البيع فيحتمل أن القول قول المرتهن () ويحتمل أن يأتي الخلاف في مسألة القصار وهو أولى اه‍ن فعلى قول م بالله والوافي القول قول الراهن لان الاصل عدم الاذن وعلى قول ط القول قول المرتهن لان الاصل عدم الضمان للقيمة () لان الراهن يدعي عليه التعدي والاصل عدمه (1) في المقارن مطلقا وفي غيره بعد البيع قرز (2) لفظه في شرح الفتح فإذا قال المرتهن وقته شهران قبل قوله لان الاصل اطلاقه ويبين الراهن أنه شهر لانه يدعي منع المرتهن من البيع وقد صادقه على التسليط وليس قول المرتهن شهران دعوى للزيادة بل اسقاط لحقيقة التسليط اه‍لفظا (3) والصحيح أن هذا تقييد (4) الاحسن في المثال أن يدعي الراهن أنه سلط المرتهن على بيعه في شهر فقط ويقول المرتهن في شهرين فالقول قول المرتهن اه‍نجري ولا يقال أن المرتهن يدعى الزيادة في التوقيت فتجب عليه البينة لان الراهن بدعواه أنه مؤقت يريد منعه من بيعه بعد الوقت والظاهر اطلاق التسليط وليس مصادقته على التوقيت دعوى للزيادة بل اسقاط لما لا يستحقه من الاطلاق اه‍ح أثمار (5) ما لم يدع ما لم تجر به العادة وفي كل عين مضمونة لان الراهن يدعي الزيادة في قدر القيمة اه‍ظاهره ولو ادعى أنها دون دينه قرز (6) وصورة الاجل حيث اختلفا في نفيه أن يقول المرتهن هاك الرهن وهات الدين فيقول الراهن أن الدين مؤجل فالقول للمرتهن في نفي الاجل اه‍رياض وعن الشامي أن هذه الصورة غير صورة الكتاب ينظر ما فائدة الاختلاف في الاجل فلم تظهر له فائدة الا على قول ابن أبي العباس الصنعاني في أنه لا يستقر رهنا الا بالحلول يقال فائدة ثبوت الحبس وعدم لزوم تسليم الرهن اه‍سراجي رحمه الله (7) لان أصل البقاء (8) لان الاصل براءة الذمة وعدم الضمان (9) أو البراء قرز لا حاله ولا قبله
__________

[424]
القول قول المرتهن (1) (في أنما قبضه) من الراهن (ليس) هو (عما فيه الرهن (2) أو الضمين) بل عن الدين الآخر * (و) الثامن حيث يظهر في الرهن عيب وادعى كل واحد منهما أنه حدث عند صاحبه وأنكره الآخر فالبينة على الراهن والقول قول المرتهن في (تقدم العيب (3) على الرهنية وأن حدوثه كان مع الراهن إذا كان الرهن باقيا فإن كان تالفا فالقول قول المرتهن إن لم يطلب زيادة من الراهن على قيمة الرهن لاجل العيب وأما إذا طلب زيادة فإنه ينظر في جواب الراهن فإن كان مفصلا نحو أن يقول رهنتك إياه وقيمته كذا فتعيب معك ما نقصه كذا وقال المرتهن بل كان تعيبه عندك ولم ينقص عندي فالقول قول المرتهن أيضا (4) (غالبا) إحترازا من صورتين أحدهما حيث يكون جواب الراهن في هذا الوجه مجملا (5) نحو أن يقول المرتهن لو سلم الرهن العيب لم يبق لي عليك شيء لكنه معيب فبقي عليك من الدين قدر كذا وأنت مطالب به (6) فيقول الراهن كان لي عندك رهن ولك علي دين والآن ليس لك علي شيء فالقول قول الراهن * الصورة الثانية حيث تكون ثم قرينة تدل على حدوث العيب مع المرتهن كالجراحة الطرية فإنه يكون القول قول الراهن (7) (و) التاسع حيث يختلفان (في فساد العقد (8) مع بقاء الوجه) المقتضي للفساد (كرهنتنيه (9)
__________
فالقول قول الراهن (1) لان الراهن يدعي اسقاط حق المرتهن من الحبس () للرهن واختار الفقيه ف أن القول للراهن لانه لا يعرف الا من جهة () أو الضمين اه‍معنى (2) ينظر لو كان أحدهما فيه رهن والآخر فيه ضمين فسلم أحدهما واختلفا سل في المعيار يقع عن أدناهما في الصفة وهو الذي فيه الضمين فلو كان أحدهما مما يجب ايصاله إلى موضع الابتداء فانه يقع عن الادني في الصفة حيث لم يزد على نية القضاء جملة ويحتمل أن يقال له التعيين من بعد في هذه كلها ويجبر عليه ان امتنع بخلاف ما إذا لم ينو القضاء قط فلا يكفي مجرد النية من بعد وهذا الاحتمال الثاني هو القياس اه‍معيار وقرره المفتي وقد تقدم نظيره في الظهار اعني أن له التعيين والقياس حيث لم يقع فيه الا نية القضاء جملة أنه يقع عنهما على قدر الحصص اه‍شامي وقيل يكون نصفين اه‍ن قرز (3) بخلاف ما تقدم في البيع فان البينة على المشتري في تقدم العيب لانه يريد بدعواه فسخ المبيع والاصل بقاء وهنا يريد بدعواه تضمين المرتهن والاصل عدم الضمان فكان عليه البينة اه‍زهور قلت يدعي المرتهن استحقاق الابدال فينظر اه‍مفتي (4) في هذا جميعه (5) المحمل حيث لم يذكر قدر الدين ولا قدر النقض بل قال كان لك دين ولي رهن وقد سقط ذا بذا والبينة على المرتهن لانه يدعي الزيادة اه‍ن (6) لا حاجة إلى هذا (7) لانه في حكم المنكر للعيب من أصله اه‍غيث ولا تسمع دعوى المرتهن إذ الضرورة تكذبه من غير بينة ولا يمين كما تقدم اه‍صعيتري (8) وصحته (9) فرع فلو كان الرهن صيدا ثم أحرم المرتهن فالاقرب أنه يبطل الرهن () ويبقى
__________

[425]
خمرا) حيث اختلفا في عصير فقال الراهن رهنتك وهو عصير فالرهن صحيح وقال المرتهن بل رهنتنيه وقد صار خمرا قبل قبض الرهن فالرهن فاسد فلا ضمان فإن القول قول المرتهن حيث ادعى ذلك (وهي باقية (1) على الوجه المقتضي للفساد وهو الخمرية فإن كانت قد صارت خلا (2) أو قد تلفت فالقول قول الراهن فلو اتفقا على أنه قبضه عصيرا ثم صار خمرا فقد بطل الرهن (3) قال السيد (ح) ولا يعود الرهن باستحالته خلا وفي التفريعات وشرح الابانة أنه يعود رهنا (4)
(كتاب العارية)
قال في الانتصار فيها ثلاث لغات عارية بالتشديد للياء (5) وعارية بالتخفيف وعارة وفي اشتقاقها وجهان الاول من عار الفرس (6) إذا ذهب (7) لان العارية تذهب من يد المعير والثاني من العار لان أحدا ما يستعير إلا وبه عار من الحاجة والاصل فيها الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقوله تعالى وتعاونوا على البر والتقوى (8) وهي من المعاونة وأما السنة فقوله صلى الله عليه وآله
__________
ويبقى ضمانه على قول ط لا على قول م بالله () يعني يبطل حق الحبس فإذا فك احرامه وهو باق فالرهن باق فلو أحرم الراهن خرج عن الضمان فلو أتلفه المرتهن لم يضمنه وإذا فك احرامه قبل اتلافه عاد رهنا قرز (1) ووجه الفرق أن الظاهر مع التلف وجوب الضمان فكانت البينة على المرتهن ومع البقاء الاصل عدم الضمان فكانت البينة على الراهن اه‍كب (2) والفائدة تضمينه فيضمن ما بين قيمة العصير والخل عند التنارع (3) وصار مضمونا على المرتهن () اه‍ن قرز ويضمن قيمته عصيرا ولعل الضمان قيمة للحيلولة بدليل قياسه على اسلام زوج امرأة إلى آخره والله أعلم () يقال تلف بسبب من الراهن قلنا كما لو رهنه مريضا (4) من غير معالجة قرز وإنما عاد لزوال المانع كما لو أسلمت زوجة الكافر دونه فان وطئها عليه حرام فإذا أسلم في العدة بقي العقد كما كان اه‍ان إن قيل هنا قد بطل الرهن فلا يعود الا بتجديد عقد بخلاف هناك فلا ينفسخ النكاح الا بعد انقضاء العدة الا أن يقال بطلانه مشروط بعدم عوده خلا فينظر اه‍ان قيل ويلزم لو رجعت الارض بعد قبض الكفار لها ونحوه قلت قد ملكت بخلاف هذا فحق المالك ثابت كصيد المحرم اه‍نظرية وفيه تأمل إذ له حق سيأتي في السير من التفصيل قبل القسمة وبعدها لعله يقال يلزم منه تبعيض الدار ولهذا لم يرجع لرسول الله صلى الله عليه وآله ما كان من رباع بعد ملك عقيل وأخيه نهشل اه‍مفتي يقال إذا ارتفعت يد الكفار فلا تبعيض وقوله صلى الله عليه وآله وسلم ما ترك لنا الخ يحتاج إلى نظر إذ مكة لا تملك (5) كقوله العارية مردودة والتخفيف كقوله صلى الله عليه وآله أن من في الدنيا ضيف وما في يده عارية والضيف مرتحل والعارية مردودة وحذف الياء كقوله الشاعر فاتلف واخلف أنما المال عاره * وكله مع الدهر الفي هو آكله (6) إذا انطلق من مربطه مارا على وجهه اه‍نهاية (7) صوابه هرب لاجل الرجوع (8) وقوله تعالى
__________

[426]
وسلم وفعله أما قوله فقال العارية مؤداة وأما فعله فما روي أنه صلى الله عليه وآله استعار من صفوان ابن أمية (1) دروعا (2) فقال عارية أم غصبا فقال بل عارية مضمونة (3) وأما الاجماع فظاهر واختلف في ماهية العارية فعندنا (هي إباحة المنافع (4) وقال أكثر (أ ص ح (5) وهي هبة المنافع فليس للمستعير أن يعير عندنا (6) وعندهم له أن يعير لمثل ما استعار له ولا خلاف بيننا وبينهم أنه يجوز الرجوع فيها للمعير سواء أعار أجنبيا أو ذا رحم ولا خلاف أنه لا يجوز أن يؤجر ما استعاره (7) (وإنما تصح) إباحة المنافع بشروط منها ما يرجع إلى المعير ومنها ما يرجع إلى العين أما الشروط الراجعة إلى المعير فثلاثة الاول أن تصدر إباحة تلك المنافع (من مالكها (8)
__________
ويمنعون الماعون وقد فسر بالجرة والمغرفة والرحا والدلو والفاس والقدر والحبل والشفرة وقيل الزكاة وهو الصحيح قال ض عبد الله الدواري ويصح حمل الآية عليهما معا (1) القرشي الجمحي بضم الجيم وفتح الميم رجل من مشركي العرب وقدمه في الاسلام غير ثابت وكان صلى الله عليه وآله يتآلفه في الاسلام ليحسن اسلامه (2) قيل مائة درع وقيل ثلاثين يوم حنين اه‍والاول أصح اه‍زهور وغيث (3) يؤخذ من هذا صحة ضمان التبرع (4) ولا يعتبر فيها عقد بل التمكن كاف أو ما يدل عليه (5) الجصاص وأبو بكر الرازي وأبو سعيد البرذعي (6) الا لعرف قرز (7) لانه ربح مالا يضمن اه‍زهور قيل فان ضمن صح التأجير اه‍ن وقال في البحر لا يصح ولو ضمن اه‍ولفظ البحر قيل ويجوز في المضمنة إذ هي اجارة في التحقيق قلت وفيه نظر اه‍بحر وجه النظر أنه لا يملك المنفعة ولو ضمن بخلاف العين المستأجرة وقد تنقسم العارية إلى واجب ومندوب ومحظور ومكروه ومباح فالواجب (1) عند خشية الضرر بالغير ان لم يغرم مالا قيمة لمنفعته في مدة العارية فأما ما لمنفعته قيمة فلا تجب الا بالاجرة وأما المندوب فهو عند حاجة الغير إليه وأما المحظور فنحو اعارة الامة الحسناء ممن لا يؤتمن عليها وعارية الصيد أو جلده من المحرم وكذا عارية آلة الاصطياد للمحرم ليصطاد بها وعارية السلاح للبغي وما أشبه ذلك وعارية العبد المسلم من الكافر على قول من لا يجيز اعارته (2) وبيعه منه لكن ما يكون حكم الشئ المعار في يد المستعير (3) هل مضمون عليه أو أمانة الاقرب أنه يكون أمانة لانه ليس في مقابلة عوض باطل وأما المكروه فعارية العبد من ولده للخدمة (4) أو عارية العبد المسلم من الكافر على قول من يجيز اعارته وبيعه منه وعارية الامة الحسناء من غير محرم مأمون عليها لها وأما المباح فما خرج عن ذلك اه‍بلفظه (1) ينظر ويبحث في وجه الوجوب هل يناسب الاصول اه‍مي (2) والمذهب الجواز مع الكراهة (3) حيث لا يجوز (4) لمنافاة توقيره (8) ولا تلحقها الاجازة اه‍كب ما لم يكن عقدا قرز وهو يقال فما حكمها في يد المستعير بعد الاجازة وهل تسقط الاجازة ضمان أجرة الاستعمال لماضي المدة سل اه‍ح لي لفظا عن ض عامر فلو أجاز فلعل ذلك اذن بالعارية في المستقبل وتلزم الاجرة في الماضي اه‍وعن المفتي ان الاجازة تسقط ضمان الاستعمال وفي الفتح أو الولي أو الوكيل لمصلحة
__________

[427]
الشرط الثاني أن يكون المعير (مكلفا (1) فلا يصح من صبي ومجنون (2) الشرط الثالث أن يكون (مطلق التصرف) فلا تصح عارية من محجور عليه (3) (ومنه) أي ومن المالك للمنافع (المستأجر) للعين (والموصى له (4) بالمنافع (5) فلهما أن يعيرا (لا المستعير (6) فليس بمالك لها فليس له أن يعير عندنا (و) أما الشروط الراجعة إلى العين فثلاثة أيضا الاول أن تكون الاعارة (فيما يصح (7) الانتفاع به (8) فلو كانت مما لا يصح الانتفاع به كالحمار المكسور والعبد الرضيع ونحوهما (9) لم يصح وتكون أمانة (10) الشرط الثاني أن يصح الانتفاع به (مع بقاء (11) عينه وإلا) يمكن أن ينتفع به إلا باتلافه كالطعام والدراهم والدنانير (فقرض (12) يعني تنقلب عاريته قرضا (13) (غالبا (14) إحترازا من عاربة الدراهم والدنانير وسائر ذوات الامثال إذا استعيرت للانتفاع بها مع بقاء عينها كالعيار والوزن والتجمل فإنها تكون عارية حقيقة الشرط الثالث أن ينتفع به مع بقاء عينه (و) بقاء
__________
أو الامام أو الحاكم وكذا وكل من جرى العرف بعاريته كالشريك يعني المشترك قرز ولو سكرانا فيصح منه أن يعير إذ ليست بعقد (1) أو مميزا مأذونا كما تقدم في باب المأذون وحيث جرت العادة بذلك خلاف ما يأتي في الهبة قرز (2) ولو مأذونا به (3) فان فعل لزم المستعير الاجرة ويكون للغرماء ولا يرجع على المعير لانه قد استوفى المنفعة قرز وعن حثيث أيضا يلزم الاجرة إذا قضاء الحاكم تلك العين الغرماء لا إذا قضاهم غيرها فلا أجرة فيرجع المستعير بما سلم حيث استعمله جاهلا (4) والمنذور له والموهوب له المنافع وقيل ليس له الاعارة إذ هي اباحة لا تمليك إذ هي معدومة لا يصح تملكها سيأتي في الوصايا أن الوصية بالمنافع اباحة لا ملك له لكن يصح اعارتها لانها تشبه المملكة لان الوارث ليس له الرجوع فتصح اعارتها لهذا الوجه اه‍مي قرز وليس له أن يؤجر قرز (5) لا بالسكنى فليس له أن يعير ذكره الفقيه ف لانه يشبه المستعير (6) الا أن يضمن وقيل ولو ضمن قرز (7) على وجه يحل لنخرج آلات الملاهي والامة للوطئ ونحو ذلك اه‍لي (8) في مدة العارية وقيل في الحال قرز (9) الزمن (10) وفائدته انه لو ضمنه المالك لم يضمن ولا يجب عليه الرد قرز ما لم يكن للايناس فتكون عارية قرز (11) وتصح عارية العرصة لحفر بئر أو مدفن إذ العين باقية ومتى رجع قبل انقضاء الوقت سلم الغرامة كما يأتي اه‍بحر معنى حيث لا بناء فيها والاخير كما يأتي (12) يعني فاسدا () ان لم يحصل فيه لفظ متعارف به فان حصل فصحيح الا أن يكون محقرا وان لم يحصل فيه لفظ الفرض () وفي المعيار بل يكون صحيحا إذ لا يعتبر فيه اللفظ (13) مع علم المالك انه يريد اتلافه والا فغصب قرز (14) قيل الاولى أن يحترز بها من عارية الحديد الذي لا يمكن الانتفاع به الا مع تلف جزء منه ونحو عارية المكحلة والشمعة والدواة والسراج القابس () فان عارية هذه الامور اباحة اه‍ح لي معنى ومثله عن المفتي وقيل تنقلب قرضا فاسدا () على وجه لا يستهلك كل العين وقد تحذف غالبا في كثير من
__________

[428]
(نماء أصله) أيضا (وإلا) يمكن الانتفاع به إلا بأن يتلف نماء أصله (فعمري (1) فلو استعير الشئ لينتفع بنماء أصله كعارية الشاة للصوف واللبن والشجر للثمر لم يكن ذلك عارية ولا يكون قرضا بل يكون من باب العمرى والرقبى كما سيأتي إن شاء الله تعالى (2) وقيل (ح) أنه يصح عارية الشاة للصوف واللبن (3) والشجر للثمر (و) العارية (هي) في الحكم (كالوديعة) على ما سيأتي إن شاء الله تعالى (إلا في) شيئين أحدهما لزوم (ضمان ما ضمن (4) منها (وإن جهله (5) المستعير أي وإن جهل التضمين لم يسقط عنه الضمان وصورة ذلك أن يرسل رسولا يستعير له فيستعير ويشرط عليه المعير الضمان فيؤديها إلى المرسل ولا يذكر له الضمان فإنه يضمنها (6) بخلاف الوديعة فلا تضمن بالتضمين وقال أبو (ح) ان المستعير لا يضمن وإن ضمن وقال (ش) أنه ضامن وإن لم يضمن * (و) الثاني (وجوب (7) الرد) على
__________
النسخ لانه قد دخل تحت قوله مع بقاء عينه (1) مع الاطلاق هبة ومع التقييد عارية تتنازل اباحة الاصلية مع الفرعية الا الولد الا فوائده وذلك حيث قال أعرتك الشاة أو البقرة لتنتفع بنماها وأما لو قال أعرتك الشاة تنتفع بها لم يجز استهلاك النماء اه‍كب قرز (2) يعني فيكون الاصل عارية والفوائد عمرى (3) ينظر ما فائدة خلاف الفقيه ح لا تظهر فائدة الخلاف الا حيث يجعل المطلقة كالمؤقتة والا فلا فائدة لخلافه فينظر وقيل هو كذلك يجعل المطلقة كالمؤقتة اه‍مي (4) ونحوه وهو أن يستعير العين ليرهنها وكذلك طلب الرهن كما تقدم قرز فرع وإذا ولدت العارية المضمنة لم تدخل أولادها في الضمان ولا في العارية لان حق المستعير في منفعتها لا في رقبتها اه‍ن لفظا بل تكون أمانة اه‍بحر قرز وسواء كان الشارط للضمان المعير أو المستعير ذكره في الشرح وسواء كان الشرط عند قبضها أو بعده ولعله يكون مضمونا باوفر قيمة من القبض () إلى التلف اه‍كب ونظره في البحر وكلام البحر هو المختار لان ذلك مخصوص بالرهن وقواه المفتي () حيث قارن التضمين والا فمن يوم التضمين قرز قال في البيان وكذا ما ضمنه الاجير المشترك يكون بأوفر القيم (5) ووجهه أن التضمين لا يحتاج إلى قبول وكذا يضمن الاجير المشترك والمستأجر وان جهلا ولعله لا يشترط أن يذكر الضمان للرسول كما مثل بل لو قال ضمنت العين العارية أو العين المؤجرة فلانا أو ضمنت الاجير المشترك ضمنوا والذي قرر في العين المؤجرة والاجير المشترك انه لا بد من العلم وان لم يقبل قرز وينظر لو تلف في يد الرسول قبل أن يوصله إلى المستعير وقد قال المعير هي مضمونة وكذا لو ردها المستعير في يد هذا الرسول حيث ذكر له فتلفت في يده بياض اه‍ح لي قيل يضمن المستعير حيث هو رسول له لا للمعير فلا يضمن الا بعد قبضه لها اه‍مفتي قرز (6) قيل وان لم يقبضها المستعير لان قبض الرسول كاف فان جنى الرسول أو فرط كان الضمان عليه أو كان الرسول باجرة هل يضمن سل قيل يضمن لانه أجير للمستعير فيضمن له قرز (7) وتكفي التخلية ومدتها من مدة العارية قرز فلو
__________

[429]
المستعير متى انقضت مدة العارية بخلاف الوديعة فإنه لا يجب عليه ردها (1) (ويكفي) الرد (2) (مع معتاد (3) وإلى معتاد) فلا يجب عليه ردها بنفسه ولا إلى يد مالكها بل لو ردها على يد غلامه أو إلى من جرت العادة بالرد إليه كامرأة المعير أو ولده صح الرد (4) وبرئ (5) و (كذا) العين (المؤجرة (6) واللقطة (7) يعني أن حكمهما حكم العارية في أنه يصح الرد مع معتاد وإلى معتاد (لا الغصب والوديعة (8) فإنه لا يبرأ إلا بالرد إلى يد المالك أو من يده يده (9) قيل (ح) ولا فاصل بين هذه الاشياء إلا العرف والعادة
(فصل) في أحكام العارية (و) هي ستة الاول أنها (تضمن (10) بالتضمين (11) عندنا وقد تقدم الخلاف في ذلك (و) كذا (التفريط) إذا جرى من المستعير ومن التفريط أن ينزع الخاتم للتطهر (12) فينساه أو تبتلعه حية فإن جرى العرف بنزعه لم يكن مفرطا (13) (و) كذا (التعدي) من المستعير (في المدة (14) نحو أن يزيد على المدة المضروبة (15) يوما أو يومين أو أقل أو أكثر (16) فإنه يضمن (17) (و) كذا التعدي في (الحفظ) نحو أن يسافر بما استعاره للحضر (18) أو يودعها لغير عذر أو يردها مع غير معتاد أو نحو ذلك فإنه يضمن (19) (و) كذا التعدي في (الاستعمال) نحو
__________
شرطا عدم الرد فقيل س لا يصح الشرط وقيل يحتمل أن يصح وتكون وديعة بعد مدة العارية اه‍صعيتري وكب ورياض قرز (1) الثالث جواز الانتفاع بها الرابع انه لا يحد واطئ الامة المستعارة للوطئ مع الجهل اه‍املاء (2) فإذا كانت العادة جارية بالتسييب لم يحتج فيه إلى اذن بل يبرأ إذا سيبها حيث جرت العادة اه‍كب قرز (3) مكانا وشخصا قرز (4) قيل الا أن يشرط عليه الرد إلى يده لم يبرأ بالرد إلى من جرى العرف بالرد إليه لان العرف يبطله الشرط ولان له أن يتحكم في ملكه قرز (5) سواء كانت مضمنة أو غير مضمنة (6) والرهن قرز (7) حيث قد عرف مالكها (8) حيث أراد ردها والا فلا تجب الا التخلية قرز (9) شريك المفاوضة ووكيل القبض قرز (10) الغالب وغيره قرز (11) أو شرط الحفظ قرز (12) ولا فرق بين التيمم والوضوء قرز (13) العبرة بالموضع فان كان حريرا لم يضمن والا ضمن اه‍نجري قرز (14) والمسافة قرز الا لعذر فهذه كأن يكون خائفا على العين قرز (15) يضمن أجرة الزيادة قرز (16) ويعتبر في الزيادة ان يكون لمثلها أجرة وفي ح الاثمار وزيادة لا يتسامح بها (17) ضمان غصب قرز (18) أو العكس وهذا يأتي على قول الفقيه ع لا على قول التفريعات ولفظ البيان مسألة من استعار دابة أو ثوبا أو نحوهما لينتفع به في الحضر ثم سافر به أو العكس صار متعديا غاصبا قرز فرع والعارية المضمونة تنقلب اجارة كأنه استأجره على حفظها بمنافعها ذكره في الشرح () قيل لكن حيث تكون المدة معلومة والمنفعة معلومة فهي إجارة صحيحة وحيث تكون مجهولة فهي فاسدة تجب فيها اجرة المثل على المستعير وله اجرة الحفظ إذا كان لذلك أجرة اه‍ن لفظا () قال بعض مشايخنا نظر والاولى أنها عارية على بابها فيضمن قيمتها يوم القبض اه‍مقصد حسن بل يوم التضمين قرز (19) ضمان غصب قرز
__________