[380]
للمذهب أنه حق (1) وهو قول أبي (ح) وصلى الله عليه وآله وبعض (أصش) وأخير قولي (م) بالله وعند بعض (أصش) و (م) بالله قديما أنه ملك * نعم وللآخذ (2) من هذين القسمين أن يأخذ (قدر كفايته (3) ويكون أولى به والزائد (4) على أصل الاباحة (ولو) كان (مستخرجا من ملك في الاصح (5) لكن) إذا كان في ملك كالبئر في الدار أوفي الارض المملوكة لم يجز دخوله و (يأثم الداخل (6) إلا بإذن) من المالك أو ما في حكم الاذن من جري عرف أو ظن رضاء (7) (و) يأثم أيضا (الآخذ (8) من هذا الماء (على وجه يضر) صاحب الحق (9) لا على وجه لا يضر فلا
__________
(1) وذلك لانه قد تعارض في ملكه العموم الذي هو قوله صلى الله عليه وآله الناس شركة في ثلاث والقياس على الصيد الواقع في الحفيرة أو الشبكة فقال جماعة يخصص العموم بالقياس كما تقرر في علم الاصول فيكون ذلك الماء مملوكا وقال الجمهور بل يرفض القياس لمصادمة النص وليس من تقديم العموم على القياس وتحقيقة أن الشركة في الماء التي قصدها الشارع في الحديث إما أن يكون قبل وجود سبب ملكه وهو لا يصلح مقصودا له لان ذلك معلوم من العقل وإنما تعث لتعريف الاحكام الشرعية أو بعد وجود السبب وتأثيره في الملك فذلك لا يصح للاجماع على أنه لا شركة بعد الملك لانه خلاف مقتضى الملك فلم يبق الا أن يريد بعد وجود السبب فيكون الشارع معروفا لنا أن السبب وان وجد لا يوجب الملك لكن خرج ما إذا بعد كان النقل والاحراز بالاجماع فبقي حيث كان بالاحراز فقط إذ لو أخرجناه لبقي النص غير معمول به أصلا اه‍معيار نجرى (2) يعني صاحب الحق (3) وأما المواجل التي في الطرقات للشرب هل يجوز الوضوء فيها قيل أن جرى عرف بذلك جاز وان لم يجر عرف بذلك فان أخذ الماء وتوضأ خارج الماجل جاز لان الماء حق يستثنى منه الشرب والوضوء وان توضأ في الماجل لم يجز الفعل وهل يجزي الوضوء أم لا يجزي الخلاف كلو توضأ في دار بغير أذن مولاها لا يجزي عند الفقيه ح والفقيه ل وعند الفقيه ف يجزئ ويأثم اه‍من حاشية الزهور لزرعه وشجره ومواشيه ونفسه (4) لعله في القسم الاول الثاني فحق جميعه ومثل معناه في البيان (5) لعله يشير إلى خلاف م بالله المتقدم والله أعلم وأنما لم يقدر في حال لكثرته لقوله صلى الله عليه وآله ولما بقي من الدنيا أشبه مما مضى من الماء بالماء فشبه ماضيها بباقيها في سرعة النفاد اه‍ح فتح (6) يعني الملك لا الحق ما لم يضر والذي في التحجر المنع الا باذن ولا يجوز الدخول في أرض الغير مع كراهة صاحبها ولو لم يضر قرز وقال ض زيد وأبو جعفر والامام ي يجوز إذا كان لا يضر اه‍كب (7) في الدار لافي الارض ما لم يظن الكراهة في الصلاة قرز (8) في غير شرب وطهور (9) ما لم يكن للشرب () والطهور يعني فلا اثم اه‍ن أما مع الاستغراق فلا يجوز لانه يؤدي إلى اضرار صاحب الحق وحقه متقدم اه‍زهور بل ولو استغرق لان المستثنى مقدم على المستثنى منه اه‍ان () من غير فرق في الشرب بين الآدميين والبهائم وفي التطهير بين الابدان والثياب اه‍ن لفظا () على وجه لا يستعمل ملك الغير قرز اعلم ان الفرق بين الملك والحق انه لا يجوز
__________

[381]
إثم ولا ضمان في الوجهين (1) جميعا ولو أحيى محيي على فضلته (2) لم يكن له صرف الفضلة عنه إلا على وجه يعود إليه ولا يضر
(باب القسمة)
إعلم أن القسمة هي إفراز الحقوق (3) وتعديل الانصباء (4) والاصل فيها من الكتاب قوله تعالى لها شرب ولكم شرب يوم معلوم (5) ومن السنة ما روي عنه صلى الله عليه وآله وسلم أنه قسم غنائم (6) خيبر وبدر وحنين (7) وكان لعلي (عليلم) قسام يعرف بعبد الله بن يحيى (8) والاجماع ظاهر على الجملة
(فصل) في ذكر شروط القسمة إعلم أن للقسمة شروطا سبعة فخمسة تعتبر في صحتها وإثنان يعتبران في إجبار من امتنع فالذي (يشرط في الصحة (9) لها (حضور (10) المالكين) (11) المشتركين (أو) حضور (نائبهم (12) فنائب الغائب (13) والمتمرد والصبي قائم مقامهم (أو) وقوع (إجازتهم (14) فإن لم يكن كذلك فللغائب والصبي
__________
استعمال ملك الغير الا باذن شرعي بخلاف الحق فيجوز للغير استعماله ولو كره صاحبه ما لم يضر به في نفعه بذلك الحق سواء كان الحق ماء أو مستطرقا أو متحجرا أو فناء أو نحو ذلك اه‍لمع وقيل هذا خاص في الماء والكلا قلت وينبغي أن يقال في تحقيق المذهب وان أبته ظواهر من اطلاقهم في بعض المواضع أن ما تعلق به حق للغير كأرض متحجرة أو شجر مقصود بالتحجر أو اصباب ماء أو محتطب أو مرعى أو ماء فانه لا يجوز للغير تناوله ولا تملكه لو فعل الا برضاء ذي الحق سواء كان على وجه يضر أولا وأما قولهم من أخذ ماء من البئر ونحوها مما هو مملوك للغير ان الاخذ يملك الماء ويأثم بالدخول مع عدم ظن الرضاء فانما ذلك في المباح منه وذلك هو الزائد على قدر كفاية ذي الحق لان حقه في ذلك القدر لا غيره اه‍مقصد حسن من الاجارة
(1) حيث يضر وحيث لا يضر ولا يرد مع البقاء في الوجهين جميعا
(2) وهذا يصلح تفسير لقوله ولذي الصبابة اه‍مفتي
(3) في المثلي يعني بفرز لكل وارث إلى جانب وتعديل الانصباء هو كيل ما يكال ووزن ما يوزن وعد ما يعد وذرع ما يذرع وتقويم ما يقوم اه‍خالدي وفي الهداية هي افراز الحقوق في المثليات وتعديل الانصباء في القيميات
(4) في القيمي
(5) وقيل الاولى في الاحتجاج وإذا حضر القسمة أولوا القربى
(6) من ثمانية عشر سهما
(7) وبني المصطلق وكانت السبايا ألف سبية وأما الانعام فلا يعرف قدرها الا الله سبحانه وتعالى والله أعلم بالصواب
(8) الانصاري يقسم بين المسلمين إذا تشاجروا
(9) الصحيح ان هذه السبعة للاجبار والنفوذ وانما يعتبر في صحتها ما سيأتي في قوله ولا يقسم الفرع دون الاصل والنابت دون المنبت قرز
(10) بل هو شرط في نفوذ القسمة
(11) جائزي التصرف قرز
(12) وحيث تصح القسمة وفي الورثة حمل هل يفتقر إلى نائب عن الحمل من ولي أو وصي الاظهر ذلك بل هو من باب الاولى ولا يقال هذه نيابة عن من لم يتحقق وجوده لان الظاهر صحة الحمل حتى يتبين عدمه اه‍ح لي لفظا
(13) بريد أو خشية فساد والاقل اه‍ن معنى
(14) أو نائبهم اه‍هداية وأما حكم المفقود فظاهر
__________

[382]
نقضها (1) (إلا في المكيل (2) والموزون) فيجوز لكل واحد أن يأخذ نصيبه وإن لم يحضر شريكه (3) لان قسمتها افراز (4) (و) * الشرط الثاني (تقويم المختلف (5) كالقيميات من الاراضي وغيرها فإنه لا يصح قسمتها مذارعة بل لا بد من التقويم (6) (وتقدير المستوي (7) بالكيل أو الوزن أو الذرع كل شيء بما يليق به فإن فعلوا من دون ذلك لم يصح (و) الشرط الثالث (مصير (8) النصيب (9) إلى المالك أو) إلى (المنصوب الامين (10) فلو سلموا نصيب الغائب أو
__________
كلام أهل المذهب انه يحفظ بنظر الحاكم حتى يتحقق موته ثم يقسم بين الورثة قرز وإذا مات المجيز قبل قبول الاجازة بطلت القسمة كما في البيع الموقوف اه‍ن
(1) بل ولهم لان العقد الموقوف لكل واحد نقضه
(2) والمذروع والمعدود المستوي وطاهر الاز خلافه قرز () ولان الاغراض تختلف () هنا ويوافق الاز في قوله وفي المستوي افراز والمختار في الارض المستوية ما هنا وهو اختيار الفقيه س وهو المختار قرز وهذا خاص في المكيل والموزون دون الاراضي وان استوت أجزاءها اه‍بهران
(3) مع اتفاق المذهب
(4) بل العلة كون الغرض لا يختلف في ذلك بخلاف الارض المستوية ونحوها فالاغراض تختلف
(5) وهذا الشرط ذكره الفقيه س في التذكرة قيل ف وفي جعله شرطا نظر لانهم قد قالوا إذا وقع الغبن الفاحش لم تنقض القسمة إذا لم يكون فيهم صغير أو غائب ولا يقوم مع الغبن الفاحش وقالوا إذا قسم المكيل جزافا صحت على قولنا افراز وترك الكيل كترك التقويم اه‍زهور جعله الفقيه س شرطا لصحة القسمة قيل ف والاولى أنه شرط للاجبار عليها لا لصحتها فإذا تراضوا بها من غير تقويم صحت وهو القوي ولعل مراد الفقيه س أنه شرط للصحة حيث القسمة بالحكم اه‍كب
(6) الا مع التراضي
(7) للاجبار
(8) فاما حيث وقعت القسمة بحضورهم الجميع وحصل التراضي أو القرعة أو تعيين الحاكم ثم تلف نصيب أحد الشركاء قبل أن يقبضه حيث كان المقتسم غائبا عنهم فهل يأتي وفاق أنه يتلف من مال من خرج بالقسمة نصيبا له ولا يشترط أن يقال إذا تلف قبل ان يقبضه بطلت القسمة وشاركهم فيما صار إليهم أم يفرق بين أن تمضي مدة يمكن فيها أن يقبضه وعدم ذلك اه‍ح لي لو قيل لا يبعد أن يدخل في عموم قوله ومصير النصيب إلى المالك إذ مجرد القسمة بالتراضي لا تبطل حقه في الباقي بعد تلف نصيبه لم يبعد اللهم الا أن يكون تلفه بسبب تراخيه عن قبضه فمحل نظر اه‍إملاء شامي لكن يقال لا يخلو أما أن يتلف الباقي أو لا يتلف إن تلف قبل أن يصير إلى مالكه فهما شريكان فيما في يده وأما إذا تلف ما في يد الآخر كان الباقي للشريك () ولا فرق بين أن يتلف بجناية أو تفريط أو لا وسواء كان قبل قبض الشريك حصته من الباقي أم لا وأما إذا تلف في يده وكان تلفه لا بجناية ولا تفريط وتلف الباقي أيضا قبل أن يصير إلى مالكه فلا ضمان على الاخذ لان الشرع أذن له بأخذ حصته وأن تلف الذي أخذه بجناية أو تفريط فانه يضمن لهم قدر حصتهم من الذي أخذ قرز () الغائب قرز
(9) للنفوذ
(10) أو الوكيل مطلقا قرز إذا كان منصوب الامام أو الحاكم فاما منصوب المالك فلا تعتبر فيه الامانة
__________

[383]
الصغير إلى من يستهلكه أو أهملوه (1) لم يصح (2) قيل (ل مد) فلو أخذ الشريك حصته من المكيل والموزون في غيبة شريكه جاز ويكون مشروطا بأن يصل شريكه (3) إلى نصيبه (4) وعن أبي مضر والفقيه (ح) ليس ذلك مشروطا هاهنا (و) الشرط الرابع (استيفاء المرافق (5) على وجه لا يضر (6) أي الشريكين حسب الامكان) فلو اقتسما دارا على وجه لا يكون لاحدهما طريق أو لا يكون له مسيل ما في نصيبه فالقسمة لا تصح (7) ويجب أن تعاد إلا أن يقع التراضي بينهما بذلك (8) فلو اقتسما أرضا فيها بئر (9) فجاءت في نصيب الآخر ترك لها طريقا على وجه لا يضر ما هي فيه فإنه ضر أعيدت كما لو بقيت مشتركة (10) (و) الشرط الخامس (ألا تتناول (11) القسمة (تركة) رجل ماله (مستغرق بالدين) فإن وقعت كانت موقوفة على الايفاء (12) أو الابراء (13) كالبيع وهذا بناء على أن الوارث ليس بخليفة (و) أما اللذان يعتبران (في الاجبار) للممتنع من القسمة فشرطان أحدهما (توفية النصيب من الجنس) المقسوم فلا يعطي في توفية نصيبه من الارض دراهم بل يوفى من الارض وكذلك ما أشبهه (إلا في) ما كان الطريق إلى قسمته (المهاياة (14) كالثوب والحيوان
__________
(1) حتى تلف كالمبيع إذا تلف قبل التسليم اه‍ان والقياس أنها تلحقها الاجازة وتستحق القيمة على المتلف
(2) بل يقاسمهم فيما تحت أيديهم
(3) ما لم يقسمه الحاكم () فان كان هو القسام فهو قائم مقامه فلا يشترط مصيره إليه () أو بأمره من غير فرق بين ما قسمته افراز وغيره اه‍عامر وقرز
(4) وتكفي التخلية مع الحضور قرز هذا فيما قسمته بيع لا افراز فان تلف كانا شريكين في المقبوض مطلقا فان تلف المقبوض لم يشارك القابض في الباقي اه‍هبل قرز
(5) للاجبار
(6) وتحصيل ذلك كله ان شرطوا لها طريقا صحت القسمة ولو ضرت الطريق وان شرطوا عدمها صحت أيضا لكن يأتي الخلاف هل يصح الرجوع في القسمة لاجل الضرر ام لا وان سكتوا عن طريقها فواجبة لكن ان كانت لا تضر ما حولها صحت القسمة وان كانت تضر أعيدت القسمة على وجه لا مضرة فيه وقد أشار إلى هذا جميعه في البيان
(7) مع عدم المراضاة
(8) وتغيره ما في القسمة ولا تعذر والا فكبيع الآبق وقيل فان تراضيا على ذلك لم يكن للراضي النقض ولا يثبت الطريق هنا للضرورة لانه أسقط حقه (9) يعني ملك لاحدهما ولم تكن مشتركة بينهما أو كانت مشتركة بينهما وجاءت بالقسمة لغير من هي في نصيبه اه‍غيث
(10) يعني البئر
(11) للنفوذ اه‍ح فتح
(12) للدين
(13) ويصح من الورثة ابطالها
(14) وللشريك البيع وان نقصت قيمة حصة شريكه بأن يبيع من ظالم أو غيره ممن يكره شريكه نص عليه م بالله وللانسان أن يسافر في نوبته إلى حيث شاء ويحمل ما شاء مما جرت به العادة ان مثل هذا الحيوان يحمله مثال ذلك أن تكون المهاياة شهرا شهرا فلاحد الشريكين في شهره إذا كان من أهل اليمن أن يسافر بالحيوان إلى مكة وان انتهى الشهر فعليه تفريغ ظهره من الحمل حتى يأتي
__________

[384]
ونحوهما مما لا يمكن توفية النصيب من جنسه فيجبر الممتنع من توفيته من غير الجنس (و) الشرط الثاني من شرطي الاجبار (إلا) تقسم قسمة (تتبعها قسمة (1) يعني أنه لا يجبر الممتنع على قسمة تتبعها قسمة (2) كنصف وثلث وسدس فإذا قسمت أسداسا (3) أجبر الممتنع لانها لا تتبعها قسمة في ذلك فإن قسمها نصفين لم يجبر رب الثلث والسدس (4) لانه يتبع نصيبهما قسمة فيما بينهما وكذلك ما أشبه ذلك (إلا) أن تقع (بالمراضاة) بذلك جاز (فيهما (5) أي في توفية النصيب من غير الجنس وفي قسمة تتبعها قسمة فإن ذلك يصح مع التراضي (6)
(فصل) (وهي في المختلف (7) كالبيع) فتوافقه (في) أربعة أشياء وتخالفه في سبعة أما الاربعة التي توافقه فيها فالاول أن لكل واحد من المقتسمين (الرد)
__________
صاحبه للحيوان ولا يجب رده على المسافر اه‍ديباج وقيل يجب الرد على المستأجر ويجب إلى موضع الابتداء اه‍مفتي كثوبين أو حيوانين أو سيفين أو نحوهما مما كان بينهما الفاضل إذ فيه زيادة دراهم ففي هذا ضرورة فيجبر الممتنع قيل ع إذا كانت الدراهم من التركة فقط وهو الظاهر إذ هو بيع وهو لا يجبر على بيع ملكه وقيل الفقيه س ولو من غير التركة () اه‍ح فتح وكلام الاز والاثمار محتمل للقولين بل هو أقرب إلى قول الفقيه ع وابل حيث لم يمكن ما يوفي منها قرز في ذكر المهاياة إيهام غير المقصود فلو قال مكان المهاياة الا لضرورة لكان أوضح اه‍تكميل (1) الا في صورة واحدة وذلك نحو أن يموت رجل عن ولدين ولم يقتسما المال أو نحو ذلك ثم يموت أحد الولدين ويخلف ولدين أو أكثر فان المال يقسم نصفين ثم كل فريق يقسم حصته على وجه لا يتبع قسمتهم قسمة اه‍عامر في القيمي لا في المثلي قرز فتجوز ولو تتبعها قسمة اه‍هبل قال في البيان نحو أن تكون الشركاء ثلاثة وأنصباؤهم نصف وثلث وسدس فيقتسمونه أسداسا لا أثلاثا ولا أن يرضا اللذان جمع نصيبهما بذلك جاز فلو كانت لواحد نصفها ولعشرة نصفها فالواجب انها تقسم على عشرين جزء (2) يعني نحو أن يكونوا ثلاثة شركاء وأنصباؤهم نصف وثلث وسدس فيقتسمون أسداسا للاول ثلاثة اسداس وللثاني سدسين وللثالث سدس (3) المقصود أن تكون القسمة على أقل الانصباء اه‍صعيتري بلفظه (4) ولا صاحب النصف أيضا لان له في ذلك حقا بأن يأتي نصيبه أوسط أو تعجيل رقعته أو لا وهو ظاهر الاطلاق من المختصرات وغيرها اه‍ح فتح (5) صوابه فيها ليعود إلى أول الباب وهو الاولى (6) ولهم الرجوع قبل نفوذ القسمة ولفظ حاشية ولهم الرجوع قبل الانبرام والانبرام تعيين الحاكم أو السهم قرز (7) فرع فلو قسم بين ورثته على سبيل التعيين والقسمة ليصير لكل وارث منهم قدر حصته فانه يصح إذا أقبلوا ذلك والقبول الرضاء والقبول منهم كالاجازة فيكون لهم الرجوع في الحياة فقط اه‍معنى قرز فان قبل بعضهم ورد بعضهم بطلت الوصية بالتعيين فيقتسمون مسألة وإذا قسم ماء البئر أو العين أو الماجل فعلى قولنا انه حق لا يصح قسمتة نص في التذكرة على قسمة المساقي مع انها من الحقوق ثم ان القسمة ليست كالبيع
__________

[385]
لنصيبه (بالخيارات (1) خيار الرؤية (2) والشرط والعيب (و) الثاني أن لكل واحد منهم إذا استحق نصيبه (الرجوع) على شركائه (بالمستحق (3) بمعنى أنه يصير شريكا لهم فيما تحت أيديهم بقدر حصته * (و) الثالث (لحوق الاجازة (4) فتصح موقوفة كالبيع * (و) الرابع (تحريم مقتضي الربا (5) فلو اقتسما فضة جيدة وردية لم يجز تفضيل الردية بل يقسم على
__________
من كل وجه قرز وكذا يلزم قسمة الوقف قرز (1) والاقالة يعني انها فسخ لا أنها تتبعها أحكام الاقالة وكذا سائر الخيارات قرز (2) شكل عليه ووجهه انه يؤدي إلى التسلسل كالمهر غير المعين (3) ولو بالشفعة قرز بالبينة والحكم لا باقراره أو نكوله أو رده اليمين كما تقدم في البيع قرز قيل ف () ومن أحكامها انه لا يرجع بما غرم على شركائه عند الاستحقاق وكذا ذكره في تعليق الزيادات على أصل الهدوية بعد أن أورده سؤالا وأجاب عنه بخلاف المشتري فيرجع على البائع والوجه أنه لم يجبر على البيع لو امتنع بخلاف القسمة فانه لو امتنع أجبر وقيل بل يرجع ان كانت القسمة بالتراضي كما في الشفعة قرز الذي تقدم في شرح قوله أو التسليم والقول باللفظ فهو كالمبيع إلى آخره () عدم التراضي (4) في القسمة الصحيحة ويخير لغبن فاحش جهلة قبلها ولحقت الاجازة ما ليس بعقد وقيل يشبه العقد في الحصة التي صارت من نصيب شريكه (5) حيث قصدوا التفاضل واما لو لم يقصدوا التفاضل صحت جزافا وقيل يحرم وان لم يقصدوا وهل يدخل في قوله وتحريم مقتضي الربا اعتبار التقابض في المجلس في الجنسين كذهب وفضة ونحو البر والشعير اه‍ح لي قيل لا يشترط اه‍نجري الذي في المعيار للنجري أنه لا يشترط التقابض قبل التفرق قرز قوله في الازهار ولا بين العبد وربه يؤخذ من هذا أن المعاطاة يدخلها الربى ويؤخذ أيضا ما تقدم في الزكاة في قولهم ويجوز أخراج الجيد عن الردئ ما لم يقتض الربا ومن قولهم هنا في القسمة وتحريم مقتضى الربا ومن غالبا في الرهن المحترز عنها من مسألة الاكليل ومن قولهم في الرهن أيضا وتساقط الدين الا لمانع ومن مسألة القماقم المشهورة المتقدم ذكرها في خيار العيب حيث تدخل الحلية قهرا في ملك صاحب القمقم ويأخذها بقيمتها مصنوعة ما لم يقتض الربا وانما حرم مقتضى الربا في هذه الصور وإن لم يكن بيعا لئلا يؤدي إلى حل ما منع الله الربا لاجله وهي الزيادة التي حرم الله الربا لاجلها دفعا للمفسدة المؤدية إلى التهور في أكل أموال الناس بالباطل فان قال القائل لا معنى للاخذ من هذه الصورة لان المعاطاة لا تملك بخلاف هذه الصور فانها مملكة فأشبهت البيع يقال لا نسلم ذلك لانا قد قلنا ولا بين العبد المأذون وسيده مع أن ذلك ليس يقتضي التملك انما هو استفداء لملكه بملكه لذا جعل الخيار للسيد في تسليم رقبة العبد وما في يده فإذا كان ذلك محرم في المعاطاة في ملكه فبالاولى والاحرى في المعاطاة التي من غير مع أنه لو قيل بصحة الاعتداد بخلاف الدواري والشامي لقبلها فائدة الخلاف في دخول الربا المعاطاة أو عدم الدخول لان من قال أنها مملكة لم يقل بجواز طيب الزيادة لاخذها بل ليس له الا رأس ماله لا يظلم ولا يظلم ومن قال أنها لا تفيد التمليك لم يقل أيضا انها تطيب الزيادة لانه اللازم عنده في المعاطاة قيمة القيمي ومثل *
__________

[386]
السواء وإلا كان ربا * وأما السابعة التي تفارق البيع فيها * فالاول أنه يجبر الممتنع عن القسمة * الثاني أن الشفعة تثبت في البيع (1) لا في القسمة (2) * الثالث أنه يتولى طرفي القسمة واحد * الرابع أنها لا تحتاج إلى لفظين بل يملك كل واحد نصيبه بالتراضي أو السهم (3) أو تعيين الحاكم (4) الخامس أن الحقوق في القسمة تعلق بالموكل * السادس أن الحقوق لا تدخل (5) في القسمة تبعا * السابع أنه لا يحنث إن حلف لا باع فقاسم (6) (و) هي (في المستوي (7) افراز) هذا مذهبنا وهو تخريج أبي العباس وأبي طالب ومثله عن أبي (ح) فلا يوافق البيع في الاحكام
__________
المثلي فالزيادة لا للآخذ بل هي باقية للدافع ولعل فائدة الخلاف في الاثم وعدمه في جواز التصرف بالمأخوذ وان كان مضمونا عليها فمن قال لا يدخلها الربا يقول لا يأثم بقصده لانه غير مؤثر حيث لم يكن اللازم الا القيمة ويجوز له التصرف لانه مأذون له به وليس منهي عنه شرعا لكن هذا مسلم لو فرض اجتهاد الدوارى والشامي رحمهما الله تعالى وكان ذلك نصا لهما لكن اجتهادهما ليس بمسلم وليس نصا لهما بل تخريج لا حكم له مع التخريج المذكور من المواضع المذكورة آنفا والتخريج من تلك المواضع أقوى لان التخريج المأخوذ من نصوص كثيرة أقوى من التخريج من نص واحد وإذا تعارض التخريجان رجح الاقوى منهما هذا ما ظهر والله أعلم قال في الام اه‍من املاء سيدنا وشيخنا العلامة فخر الاسلام والدين عبد الله بن الحسين دلامة رحمه الله تعالى حرر في شهر الحجة الحرام سنة (1275 (1) قال في البحر ما لفظه وإذا تمالك المقتسمان قبل القرعة كان بيعا () فتصح الشفعة وأما بعد القرعة فلغوا ومثله في الغيث والاثمار لكن لا شفعة لغير المتقاسمين للخلطة الا لخليط والشراء تشفع على ما مر ولعل الوجه أنه حالة الشراء وهو شفيع () وقيل ولو تمالكا على الاصح اه‍شماع (2) اجماعا اه‍بحر (3) إذا تراضوا به والا فهو غير واجب عندنا وح وقال ش بل يجب وقال الامام ي أنه لا يوجب الملك وانما وضع لتطيب النفوس اه‍كب لفظا (4) أو مأموره قرز وإذا تقاسما قسمة فاسدة وقد عمر أحدهما أو غرس كان للحاكم أن يعين حصته فيما قد عمره أو غرسه وكذا إذا كان لاحدهما ملك عنده فللحاكم تعيين حصته إلى حيث ملكه اه‍ذويد وقواه عامر قرز وقد عرض على مولانا ص بالله القاسم ابن محمد عليلم فاقره وقرره الشامي وسيدنا سعيد الهبل ولو كرها وتعيين الحاكم للضرورة أو الصلاح كان يعين لاحدهم ما قد عمر أو فرس فيه أو ما اتصل بملكه الاصلي ذكره بعض أهل المذهب وقواه القسم بن محمد وولده المتوكل اه‍ديباج وهذا إذا لم تختلف الاغراض من غير نظر إلى عمله هذا اه‍عامر (5) الا لعرف أو ذكر قرز (6) الا لعرف قرز والشروط الفاسدة لا تفسدها وانها تصح في الوقف وتصح في الثمار قبل بدو اصلاحها بالتراضي أو مراضاة الكل أو تعيين الحاكم اه‍ن وانه يصح التفريق بين ذوي الارحام المحارم فيها ويصح في المجهول مع التراضي ويصح البيع قبل القبض من المقتسمين وانها لا تحتاج إلى استبراء أي للقسمة ولا تجب الاضافة اه‍كب وقرز وأما من صارت الامة حصة له استبراها للوطئ أو نحوه من يوم ملكها بالقسمة اه‍حاشية سحولي من باب الاستبراء قرز (7) في
__________

[387]
الاربعة المتقدمة (1) وقال (م) بالله بل هي بمعنى البيع في المختلف والمستوي ومثله عن (ش) وقال الهادي (عليلم) والقاسم أنها إفراز في الكل قال في حواشي الافادة أما ما لا يقسم بعضه في بعض (2) فقسمته بمعنى البيع إجماعا فمن جعلها افرازا أجاز للشريك أخذ نصيبه في غير محضر شريكه قال أبو مضر غير مشروط بأن يصل الشريك إلى نصيبه وقيل (ل) بل مشروط ولا يحتاج قرعة قيل (س) إلا في الارض (3) فيحتاج إلى القرعة اتفاقا ويجوز جزافا (4) والمكيل موزونا وعكسه ووقفه (5) وقسمته والتفاضل (6) في الجنس وترك التقابض فيه (7) وعلى قول (م) عكس ذلك
(فصل) في وجوب القسمة (8) وكيفيتها (و) اعلم أن القسمة إذا كانت تدخل الضرر على المقتسمين (يجابون) إليها (إن عم ضرها) جميع المقتسمين فيما اقتسموه نحو أن يكون المقسوم بيتا صغيرا لا ينتفع واحد منهم بنصيبه فإن الحاكم لا يقسمه بينهم (9) إذا طلبوا ذلك (10) فإن تراضوا على إدخال الضرر على أنفسهم لم يمنعوا منه فلو كره بعضهم بعد ذلك وأراد النقض فقال بعض المذاكرين له ذلك لان الحق يتجدد (11) (و) الصحيح أنه (لا) يثبت (رجوع) لاحدهم (إن فعلوا) ذلك طائعين أشار إليه في الشرح (12) (فإن عم نفعها) جميع المقتسمين (13) (أو) انتفع البعض وتضرر البعض و (طلبها المنتفع (14)
__________
المكيل والموزون فقط اه‍تذكرة قرز جنسا ونوعا وصفة قرز (1) الا في الرجوع بالمستحق ذكره في التقرير (2) أي وبعض الورثة (3) لان الاغراض تختلف وتتفاوت قرز اما في الارض فلا بد من الحضور قرز (4) مع التراضي قرز (5) وعلى القول أنها بيع لا يجوز قلنا هذا على قول ط وأما على المختار فانه يصح الوقف مطلقا ولو مشاعا كما سيأتي يعني يجوز لاحدهم وقف حصته مشاعا (6) ولو قصدوا المفاضلة وقيل ما لم يقصدوا (7) أي في المستوي وكذا في المختلف على ظاهر الكتاب قرز (8) إذا طلبها أحدهم (9) بغير المهاياة (10) أي أحدهم ليتم الكلام الآخر فان تراضوا قرز كما لا يجاب الانسان إلى اتلاف ماله اه‍بحر وتذكرة (11) كما لو وهبت الزوجة نوبتها (12) كالشفعة إذا أبطلها أحدهم لم يكن له الرجوع (13) قيل ع فيما كان ينتفع به قبل القسمة في المقسوم ورواه ض عبد الله الدواري للمذهب وقال بل الصحيح أذا نفع وقواه الهاجري اه‍ذويد ولقائل أن يقول لا وجه لما ذكرنا بل الاولى تبقية كلام أهل المذهب على ظاهره والا لزم وجوب القسمة فيما قد نصوا على امتناع قسمته كالحمام والثوب والسيف وغير ذلك إذ ما من شيء الا وهو يمكن الانتفاع به وذلك لا يقول به أحد لما فيه من الاضرار بالشركاء اه‍بهران (14) ولو ضر بالآخر كاستيفاء الدين لانه لا حق لمن يضره اه‍معيار وفي المقنع عن زيدية الكوفة عكس ذلك وهو إذا طلبها غير المنتفع اجيبوا وهذا هو الموافق للاصول لانه لا يجوز التوصل إلى النفع بنفس الضرر للغير اه‍ح فتح معنى ولو بضمها إلى ملكه وقد مر خلاف
__________

[388]
أجيبوا) إلى ذلك فان طلبها الذي تضره (1) لم يجب إلى ذلك (ويكفي قسام (2)) في افراز الانصباء (وعدلان (3) في التقويم (4) ذكره في الحفيظ وقال في الانتصار إن قسم الحاكم كفى وإن قسم غيره وكان المقسوم لا يفتقر إلى التقويم (5) كفى واحد بالاجماع وإن كان يفتقر إلى التقويم فقال الشافعي لا بد من العدد قال مولانا (عليلم) وهو المذهب (والاجرة على) قدر (الحصص (6) لا على عدد الرؤوس ذكره أبو (ع) على أصل يحيى وهو قول (ف) ومحمد و (ش) واختاره في الانتصار وقال أبو (ط) وأبو (ح) تكون الاجرة على عدد الرؤوس (7) وهذا الخلاف إنما هو في الممسوحات فأما المكيل والموزون ونحوهما فعلى قدر الانصباء اتفاقا (ويهايا ما تضره القسمة) وذلك نحو الحيوان الواحد والسيف والفص والحانوت الصغير والحمام فإن هذه الاشياء ونحوها تقسم بالمهاياة كم ما تراضوا عليه (8) فإن تشاجروا علموا برأي الحاكم ويعمل الحاكم على حسب ما يراه فالثوب (9) يوما فيوما والثور إلى الثلاثة
__________
للفقيه ح (1) لانه طلب ما هو سفه وتبذير خلاف ح اه‍ن فقال بل يجاب ويجبر الممتنع (2) ويقبل قوله في التعيين حال القسمة لا بعد كالحاكم بعد العزل عدل اه‍فتح عارف لان القسمة مبناها على التعديل وازالة الحيف عن الشركاء فلذلك اعتبرت العدالة فرع وإذا تراضيا بقسام وجعلنا قسمته لازمة كالحاكم فشرطه العدالة وان قلنا غير لازمة فشرطه التراضي اه‍بحر لفظا (3) ويكفي أن يكون القسام أحد العدلين قرز وذلك لان التقويم اينما ورد لا يثبت الا بشهادة عدلين بصيرين اه‍كب فان اختلفا عمل بالاقل حيث لم يوجد غيرهما فان وجد كمل قرز (4) ويجب أن يكون التقويم قبل التعديل قرز (5) فيما قسمته افراز (6) قياسا على الراعي ونفقة الشئ المشترك ولانه لا يؤمن أن تستغرق الاجرة نصيب صاحب الاقل اه‍صعيتري وقياسا أيضا على المكيل واجرة القسام الذي يبعثه الامام أو الحاكم عند تشاجرهم من بيت المال ان كان والا فعليهم على قدر الحصص عند ع اه‍تذكرة يعني في القسمة فلو طلبها بعضهم وامتنع البعض أو كان فيهم غائب أو صغير فينصب الحاكم بينهم قساما يقسم بينهم وكذا إذا تشاجروا في القسام قال الفقيه ع الا أن يعرف الحاكم ان تشاجرهم حيلة في سقوط الاجرة عليهم كان مخيرا بين أن ينصب عليهم ويجعل الاجرة عليهم أو يتركهم قرز (7) وقواه الفقيه ح اه‍حجتهم ان صاحب السهم الدقيق هو الذي يحتاج إلى التدقيق (8) وهي واجبة عندنا وتسمى قسمة المنافع وقال ش لا تجوز الا بالمراضاة لانها تصير الحال مؤجلا والقرعة مشروعة في القسمة اجماعا وفي غيرها الخلاف (9) مسألة وإذا انتفع أحد الشريكين فيما يهايا ثم تلف عند أحدهما قبل استيفاء الآخر فله قيمة حصته من المنفعة التي استهلكها شريكه لا مثل تلك المنفعة إذ ليس بمثلي اه‍بحر بلفظه قرز ويعمل بنظره في الاستعمال كأن يكون استعمال احدهما أعظم من الثاني فيجعل على حسب الاجرة فلو كان أحدهما عصارا والآخر أو كانت أجرة الثوب مع العصار في اليوم ثلاثة دراهم
__________

[389]
أيام (1) وكذا الدابة (2) والحانوت التي تعطل بالليل وإلا فشهرا بشهر وفي الدار تقسم بالسنة (3) ويكون البادي من غير له الحاكم أو من خرجت قرعته أو بالتراضي وما كسب العبد (4) في نوبة أحدهما أو اتهب (5) أو أخذ ركازا (6) أو أرش جناية (7) منه أو عليه يشتركان في ذلك وكذا تجب عليهما نفقته ولو هو في نوبة أحدهما وأما أجرة الصناعة فلصاحب النوبة وحده (8) و (يحصص كل جنس في الاجناس (9) المختلفة نحو أن تكون دورا (10) وأراضي وطعاما ونحو ذلك فإنه يحصص كل جنس بين المقتسمين على حصصهم (و) إذا كان المقسوم جنسا واحدا نحو أن تكون دورا فقط أو أرضا أو نحو ذلك فإنه يقسم (بعض) ذلك
__________
ومع العطار كل يوم درهم فيجعل للعطار ثلاثا وللعصار يوما اه‍هامش اثمار وكذا يقاس في ركوب الدابة إذا كان أحدهما أثقل من الآخر وكذا إذا كان أحدهما يحرث بالدابة في أرض رخوة والآخر صلبة فان المهاياة تكون بينهما على قدر الاجرة (1) الا في أيام الصيف فيوما بيوم أو نحو ذلك اه‍برهان (2) وإذا اضطر أحد الشريكين إلى بيع نصيبه لم يجبر أحد الشركاء أن يأخذه حيث لم ينفق على انفراده قرز (3) نصفين أو ثلاثا (4) الزائد على المعتاد باحياء أو صيد اه‍برهان (5) جعل الهبة وما أخذه من الركاز ليس من الكسب وجعله في الرهن من الكسب في قوله لا كسبه فينظر () في ذلك لعله يقال المعمول عليه ما ذكره في الرهن ولم يدخل هنا لانه كسب غير معتاد فلم تناولته القسمة ويكون ما ذكره في الشرح عطف تفسيري والله أعلم وان كان ظاهر عباراتهم في غير هذين الموضعين يقتضي بأن الهبة غير الكسب اه‍صعيتري () ذكر في الغيث في التنبيه الثالث أن هذا ليس من الكسب المعتاد فيبقى اطلاق الشرح على ظاهره فتأمل فهو الذي في الحاشية (6) فائدة إذا جنى الحيوان المشترك هل يكون على قدر الحصص لان حفظه يجب كذلك أو على عددهم سل (1) قيل ف يكون على سواء وهذا انما يلزم إذا فرط وا في حفظه فيكونون مفرطين الكل على سواء (2) وهذا في غير العبد المشترك فاما العبد المشترك إذا جنى فان جنايته تعلق برقبته فإذا التزموا أرشها كان الضمان على قدر حصصهم فيه اه‍من حاشية على الزهور مما علق عن الفقيه ف (1) وسيأتي مثله في الجنايات في قوله وجناية المائل إلى غير المالك إلى ان قال حسب حصته اه‍حشية في البيان (2) وهذا قبل المهاياة كما يأتي في الجنايات وأما هنا بعدها فعلى صاحب النوبة وحده قرز ولا يحسب عليه مدة اشتغاله بالركاز من النوبة قيل ذلك مع التراضي لان المنافع قيمية فلا تضمن الا بقيمتها (7) ويكون على صاحب النوبة في الدابة (8) يعني إذا كانت المناوبة لاجل الصناعة لا إذا كانت المناوبة لاجل الخدمة فلهم الجميع يعني الصنعة قرز (9) مسألة وإذا طلب من له سهام متفرقة لا تنفعه أن تجمع له في موضع واحد أجبروا عليه رعاية للمصلحة كقسمة الدار الواحدة اه‍بحر ينظر ما وجه قوله في الاجناس مع لفظه كله (10) قال في الصعيتري وإذا تفاوتت الاغراض فذلك كالاجناس نحو أن تكون بعض الارض غروسا وبعضها زروعا أو بعضها غيلا
__________