[360]
أيهما فيما يتصرف فيه الآخر وكيلا (1) ولا كفيلا) فكل واحد منهما ليس بملزوم بما لزم الآخر لكن لكل واحد منهما أن يرجع على صاحبه في حصته ولا له أن يطالب بما للآخر الثالثة شركة (الوجوه (2) وهي (أن يؤكل كل من جائزي التصرف صاحبه (3) أن يجعل له فيما استدان (4) أو) فيما (اشترى (5) جزءا (6) معلوما ويتجر فيه (7) وقال ش لا تصح هذه الشركة (ويعينان الجنس (8)) الذي يتصرفان فيه قيل (ل ح) هذا إذا لم يفوضا بل أرادا جنسا من الاجناس وكذا في الوكالة وإنما يلزم تعيين الجنس (إن خصا (9) أي لم يفوضا (10) (وهي) في الحكم (كالعنان إلا في لحوق الربح والخسر (11) بالمال مطلقا) أي سواء شرطا تفضيل العامل أم غيره (12) * تنبيه (13) قال في التفريعات حكم هذه الشركة حكم شركة العنان في أن ما لزم أحدهما لم يطالب به الآخر ما لم ينطقا بالتفويض (14) * الرابعة شركة (الابدان (15)
__________
(1) لانها ليست بوكالة محضة بالنظر إلى الغير وأما بعضهم البعض فكل واحد لصاحبه (2) وهى وكالة محضة لانهما لا يعقدانها على نقد حاضر اه‍ن وسميت وجوه لانهما يتقبلان العمل بوجوههما ولفظ الوجوه أن يقول كل واحد لصاحبه وكلتك أن تجعل لي نصف ما استدنت أو ما اشتريت ويتجر فيه (3) وعقدها ما ذكر أو عقدنا شركة الوجوه اه‍بحر (4) من النقود اه‍ن ولا بد من الاضافة في الفرض لفظا اه‍زهور وظاهر الاز أنه لا يحتاج إلى الاضافة لفظا قرز (5) من العروض اه‍ن (6) ولا يحتاج إلى أن ينوي ذلك الجزء عن شريكه أو يضفه إليه لان عقد المشاركة قد كفى في ذلك فيقع ذلك عن الشريك ما لم ينوه لنفسه (7) ان أحب () لكن إذا لم يتجر خرجت عن كونها شركة وجوه اه‍مي وقيل ليس بوجه للانفساخ فتكون الشركة باقية اه‍سيدنا حسن قرز () والا دفعه إليه قرز (8) والنوع مسألة ولا تصح الشركة في اجارة الحيوان نحو اجارة دوابهما أو نحوها على أن يكون الكرى بينهما ذكره في الشرح فلو فعلا كان كرى الدابة لصاحبها وللذي اكراها اجرة ما عمل لصاحبها حيث اكراها غير مالكها اه‍ن وقال المفتي لا مانع إن لم يمنع اجماع (9) أي سكتا قرز (10) صوابه لم يطلقا (11) والاولى حذف الخسر لانهما على سواء فلا معنى للاستثنى يقال الحقه لاجل التبعية اه‍شامي (12) وإنما لم يجز اختلافهما هنا في الربح لانها غير معقودة على مال وإنما الربح مستحق على الضمان وقد قال صلى الله عليه وآله الخراج بالضمان فإذا شرط خلاف ادى إلى تضمين الشريك وهو لا يضمن بخلاف العنان فهي معقودة على مال فكانت كالمضاربة والمضاربة تصح ان شرط له قليل أو كثير اه‍ح فتح (13) لا فائدة لذكر التنبيه والله أعلم (14) لا فرق وان نطقا لانها معقوده على التوكيل (15) سميت بذلك لانهما يتقبلان بأبدانهما فائدة إذا كان جماعة اخوة أو غيرهم مشتركين في الاعمال فكان بعضهم يعمل في المال وبعضهم يخدم البقر ويعلفهن وبعضهم يبيع ويشتري في الاسواق وكل واحد لا ينتظم له الحال في عمله الا بكفاية الآخر في العمل فهذه شركة الابد ان فيكون ما يحصل من المصالح مع كل واحد
__________

[361]
وهي جائزة عندنا وأبي (ح) خلافا (للش (1) وهي (أن يوكل كل من الصانعين (2) الآخر أن يتقبل ويعمل عنه (3) في قدر معلوم مما استؤجر عليه) مثاله أن يقول كل واحد من النجارين أو الخياطين أو النجار والخياط وكلتك أن تقبل عني ثلث ما استؤجرت عليه أو ربعه أو نحو ذلك من النجارة أو الخياطة وتعمله عني (4) (ويعينان الصنعة (5) فلا بد من ذكر النجارة
__________
مشتركا بينهم الجميع لا فضل لاحدهم على الآخر حسب ما تضمنته شركة الابدان اه‍من خط سيدنا عبد الله الناظري ما ذكره يصح إذا لم تعتبر الاضافة إلى الموكل ولم يضف أحدهم إلى نفسه فقط فهذا الذي تقتضيه الاحوال اه‍مي والمختار كلام الناظري للعرف وهو الذي جرت به فتاوي مولانا المتوكل على الله عليلم وبه عمل المتأخرون وجرى به العرف انما كسبه أحد الشركاء فهو للجميع وعلى الجميع ولو أضافه إلى نفسه اه‍من املاء سيدنا العلامة الحسن بن احمد الشبيبي رحمه الله تعالى قرز قلت الظاهر في أحوال الشركاء في هذه الجهات أن ما أحدثه أحدهم من زيادة في بناء ونحوه لما هو مشترك بينهم في حال اشتراكهم واختلاطهم فالظاهر استواهم فيه وأما ما اكتسبه أحدهم فان اشتراه وأضاف للجميع فظاهر وان اشتراه لنفسه وسلم الثمن مما هو مشترك بينهم كان غاصبا لقدر حصصهم فان سلم من النقد وقلنا بتعيينه في الغصب أو من غيره فالشراء باطل وان قلنا لا يتعين النقد كان الشراء له وغرم لشركائه قدر حصصهم من النقد والله أعلم هذا مقتضى أصول أهل المذهب وأما ما جرى به العرف وبه الفتوى وعليه العمل انما اكتسبه أحد الشركاء لنفسه يكون للجميع وعلى الجميع ومن جواب المتوكل على الله ما لفظه لا يستقل المشتري والحال ما ذكر بشئ مما شراء وان خص نفسه بالاضافة من بيع وشراء أو غير ذلك مما مداره على الاعمال والتصرفات بالكسب والفلاحة بل يكون للجميع وعلى الجميع كما تقتضيه الشركة ولا يعتبر هاهنا عقدها بل يجري بالتراضي بها مجراه إذ لا ينضد العدل الذي أمر الله تعالى به في مثل هذا الا بذلك لعدم تيقن مقدار عمل كل عامل وللحديث النبوي قوله صلى الله عليه وآله أنما كنت رزقت لمواظبت أخيك على المسجد وأنما يستقل بما استقل بسبب لا من قبل الفلاحة والكسب كمهر وأرش جناية والله أعلم ومن خطه عليلم نقل من خط القاضي مهدي الشبيبي رحمه الله تعالى (1) والليث وابن حي اه‍بحر (2) صوابه من جائزي التصرف سواء كانا صانعين أم لا لانه يصح الاستنابة حيث لم يشرط أو جرى عرف ذكره المؤلف ينظر لانه قد تقدم خلافه حيث قلنا مقدورة للاجير اه‍قد اختير خلافه فيما مر (3) هذا اليس بشرط بل هما بالخيار اما أن كل واحد يعمل ما تقبل عن نفسه وعن شريكه والا كان يعمل نصف ما يقبل هو ونصف ما يقبل شريكه اه‍كب لفظا قيل انما ذكره ليخرج عن التبرع قال في كب ولا يحتاج إلى اضافة إلى صاحبه وظاهره لا لفظا ولا نية اه‍كب فيكون لهما جميعا ما لم ينو لنفسه ثم يكون مخيرا بين أن يعمله عنه أو يدفع إليه نصفه يعمله هو اه‍ن حيث جرت العادة بالدفع أو شرط لنفسه كما تقدم في الاجارة والا لزمه العمل قال في البيان ولا تصح شركة الابدان الا فيما يجوز فيه التوكيل لا الاحتطاب والاحتشاش ونحوهما اه‍ن معنى قرز (4) ان أراد (5) والا فسدت قرز اه‍زهور
__________

[362]
أو الخياطة أو نحو ذلك قيل (ف ع) وإنما يلزم تعيين الصنعة حيث لم يقع تفويض كما تقدم في الوجوه (والربح (1) والخسر فيها يتبعان التقبل) وذلك لان الربح والخسر يتبعان الضمان (2) والضمان على قدر التقبل (3) فصاحب الثلث يضمن الثلث وصاحب النصف يضمن النصف وكذلك الربح (4) والخسر على قدر ذلك (وهي توكيل (5) أي معقودة على التوكيل بالعمل لا على الضمان (في الاصح) من القولين وهو قول (م) بالله وأحد قولي أبي العباس وأحد احتمالي أبي (ط) وقال أبو (ح) وحكاه في الشرح عن أبي (ع) وهو أحد احتمالي أبي (ط) أنها معقودة على الضمان ومعنى كونها توكيلا أن أحدهما إذا تقبل كان هو المطالب بالعمل (6) دون صاحبه ولو كان العمل عليهما والاجرة لهما وله أن يرجع على صاحبه بما طولب به (7) ومعنى كونها معقودة على الضمان أن أحدهما إذا تقبل عملا فإنه يطالب به هو وصاحبه وكذا المطالبة بالاجرة تثبت لهما جميعا (وتنفسخ (8) باختلاف الصانعين في الاجرة والضمان (9) نحو أن يقول أحدهما لي نصف الاجرة وقال الآخر بل ثلثها أو نحو ذلك ونحو أن يقول أحدهما عليك من الضمان (10) نصفه وقال الآخر بل ثلثه فإنها تنفسخ فيما بينهما في المستقبل (والقول لكل فيما هو في يده (11) في الماضي (لا بترك أحدهما العمل) فإنها لا تنفسخ ويستحق تارك العمل نصيبه من الاجرة (12)
__________
(1) الاجرة وضمان ما تلف أما الربح فواضح وأما الخسر ففي ضمان العمل كذلك وأما ضمان المصنوع فلا يتصور الا في صورة واحدة وذلك حيث يضمن احدهما الامر الغالب برضاء الآخر وأما الغالب فلا يتصور لان كل واحد منهما أجير مشترك للآخر الا أن يبرئ كل واحد منهما صاحبه من الضمان صح وضمنا للمستأجر وكان على قدر التقبل اه‍غيث المختار أن الضمان يتبع التقبل مطلقا لان ذلك حكم شركة الابدان كما تقدم في المضاربة إذا ضمن ولا نسلم ان كل واحد أجير مشترك اه‍غاية وقواه السيد عبد الله المؤيدي (2) هذا في ضمانهما للمالك وأما فيما بينهما فكل واحد منهما أمين للآخر ولا يضمن الا حصته لان كل واحد منهما وكيل للآخر لكن للمالك أن يطالب العاقد بالجميع لان الحقوق تعلق بالوكيل الا أن يضيف فلا يطالب الا بحصته وحيث يسلم الآخر الجميع فله الرجوع على الاخر بحصته ما لم يكن مضمنا أو تلف بجناية أو تفريط فلا شيء على الآخر وإذا ضمن الآخر هنا رجع عليه بما سلم ولا يقال أن كل واحد أبرأ الآخر مما يضمنه الاجير المشترك لانا نقول هي معقودة على التوكيل لا على الضمان فلا يحتاج إلى هذا الحمل والتأول اه‍مفتي (3) ضمان العمل وغيره (4) أي الاجرة قرز (5) واعلم أن شركة المفاوضة معقودة على الضمان اتفاقا وشركة العنان والوجوه معقودة على التوكيل اتفاقا وأما شركة الابدان فعلى الخلاف قرز ومعناه في الغيث (6) جميعه وقبض الاجرة (7) من العمل والضمان قرز (8) شركة الابدان (9) يعني من العمل (10) يعني من العمل (11) في جميع الشرك قرز يعني في قدر الربح الذي حصل له وفي تلفه وأما فيما ادعاه من الضمان فعليه البينة اه‍كب لفظا يعني في أنه لم يتقبل فيه لشريكه الا كذا لان الظاهر معه أنه المباشر للعقد اه‍مفتاح (12) لكن ان عمل الثاني وهو عالم بترك صاحبه
__________

[363]
(فصل) في بيان ما تنفسخ به الشركة بعد صحتها (و) اعلم أنها (تنفسخ كل هذه الشرك) بأمور أربعة (1) وهي (الفسخ والجحد والردة والموت (2) أما الفسخ فظاهر وأما الجحد فهو أن يجحد أحدهما عقد الشركة فتبطل على ما ذكره أبو (ع) لان ذلك عزل لنفسه من الوكالة ولصاحبه من التوكيل قيل (ع) وهذا يستقيم إذا كان في حضرة صاحبه (3) فإن كان في غيبته لم ينعزل (4) وأما الردة فذكرها الفقيه (س) يعني إذا ارتد أحد الشريكين انفسخت الشركة بينهما قال مولانا (عليلم) وفيه نظر (5) لانه لا بد من اللحوق وأما الموت فوجهه أنها وكالة وهي تبطل بالموت قيل (ع) ويقتسم الورثة العروض ولا يجبرون على البيع (6) لانها شركة بخلاف المضاربة (7) (و) هذه الشرك (يدخلها التعليق والتوقيت) أما التعليق فهو أن يعلقها على شرط مستقبل نحو إذا جاء زيد (8) فإن حصل الشرط إنعقدت وإلا فلا والتوقيت أن يقيداها بسنة أو شهر أو نحو ذلك
(باب شركة الاملاك)
اعلم أنها أنواع فمنها العلو والسفل ومنها الحائط ومنها السكك ومنها الشرب وقد تكلم (عليلم) على كل واحد منها
(فصل) في شركة العلو والسفل وإذا كان لرجل سفل بيت وعلوه لرجل آخر أما عن قسمة (9) أو شراء أحدهما من صاحبه فإنه إذا انهدم السفل وأراد صاحب العلو أن يبني بيته فامتنع صاحب السفل من بناء بيته فإنه (يجبر رب السفل (10)
__________
للعمل فهو متبرع وان عمل وهو يظن أن صاحبه يعمل مثله ثم بأن خلافه فانه يرجع على صاحبه بنصف أجرته فيما عمل ذكره الفقيهان س ح () يعني حيث هما سواء في رأس المال فلو كان لاحدهما أكثر رجع العامل على شريكه بأجرته فيما عمل له اه‍كب يعني يسلم لشريكه حصته من المسمى ويرجع على شريكه بأجرة المثل اه‍كب () ومثل معناه في البيان في شركة العنان (1) صوابه بأحد أمور أربعة (2) أو أسلم أحدهما أو حجر عليه الحاكم () وعزل أو جنون اه‍هداية ويبقيان شريكين شركة أملاك ما لم يقتسما اه‍بحر () لانه فرع عن الموكل وإذا بطل تصرف الاصل بطل الفرع اه‍صعيتري (3) أو علمه بكتاب أو رسول قرز (4) الجاحد يعني هو وأما شريكه فينعزل ولو في الغيبة اه‍غيث ولفظ البيان في الوكالة وكذا في الشريكين إذا أراد أحدهما عزل نفسه عن وكالة صاحبه وأما إذا عزل صاحبه عن وكالته فانه يصح متى شاء اه‍بلفظه (5) لا نظر لانه قد شرط اسلامهما في الاز (6) وهذا ما لم يشرطا تفضيل العامل وأما لو شرطا لزمه البيع كالمضاربة ليعرف الحصة التي له من الربح اه‍زهرة (7) يقال لا فرق بينها وبين المضاربة قرز (8) يقال هذا شرط وليس بتعليق إذ ليس مقطوع بحصوله والتعليق نحو إذا جاء رأس الشهر أو نحوه مما هو مقطوع بحصوله وقد تقدم نظيره في المضاربة على قوله والتعليق (9) أو نذر أو وصية (10) فائدة إذا خشي صاحب السفل انهدام سفله فان أمكنه هدمه
__________

[364]
المؤسر (1) على إصلاحه غالبا) إحترازا (2) من أن تكون التعلية استثناها بائع السفل فإنه إذا انهدم السفل قبل وقوع التعلية لم يجبر المشتري (3) على إصلاحه لان التعلية غير مستحقة لصاحبها هنا إلا حيث السفل معمور لان المستثني كأنه قال واستثنيت التعلية إن كان البناء قائما فأما لو انهدم السفل بعد وقوع التعلية أجبر على إصلاحه * نعم وإنما أوجبنا على رب السفل إصلاح حقه (لينتفع رب العلو فإن غاب (4) رب السفل (أو أعسر (5) أو تمرد) عن البناء وطلب صاحب العلو أن يبني بيته (فهو (6) قائم في ذلك مقام مالكه (و) إذا بناه فله أن (يحبسه (7)
__________
بغير اضرار جاز وعليه أن يتحرز حال الهدم من اضرار العلو وان لم يمكنه الا باضرار العلو فان لم يخش مضرة من انهدام السفل على الغير لم يجز هدمه وان خشي ذلك جاز ذكره الدوارى في الديباج بل ويجبر رب العلو على الاصلاح له وهل يضمن لصاحب العلو إذ قد أباح له الشرع ذلك لعله يقال يضمن كمن ابيح له طعام الغير وقد اضطر إليه اه‍وسيأتي في كسره المحبرة كلام فينظر وأيضا فهو مباشر اه‍حيث لم يكن غائبا ولا متمردا فاما إذا كان غائبا أو متمردا فلا يضمن وعن المفتي لا يضمن وهو القوي وقواه ض عامر وقرره الشامي ونحوه كالارض المشتركة التي تشرب موجا فانه يجبر رب المدغر على اصلاحه لينتفع رب الموقر ومن ذلك ساقية لضيعتين فارتفع أحدهما فطلب صاحبها نقل موضع قسمة الماء إلى أرفع فان له ذلك على وجه لا يضر صاحبه اه‍ح فتح وقال احمد بن أبي الرجال ليس له ذلك بل يجب الاصلاح قرز وقال الامام المهدي وهو الاولى ان تضرر شريكه بذلك اه‍وابل (1) وحد المؤسر أن يتمكن من اصلاحه زائدا على ما يستثني للمفلس (2) الاولى في الاحتراز من صورة وهي إذا باع السفل واستثنى الهواء فوقه لا للعمارة ففي هذا ليس له حق التعلية عليه فإذا انهذم لم يلزم صاحبه بناؤه () ذكره الفقيه ف وهو المعمول عليه اه‍كب معنى وكذا لو استثنى البائع أن يعلى فوق أذرع معلومة استثن المشتري تعليتها ثم البائع فوقها فهو مستقيم لانه لا يجبر المشتري بخلاف صورة الكتاب فقد ثبت الحق فيها فيجيز وقرز () وليس له عمارته على الاساطين الا على وجه لا يستعمل ملك شريكه قرز (3) بل يجبر علي المختار سواء كان قد وقعت التعلية أم لا للسفل (4) بريدا اه‍وابل (5) ولا بد من الاذن أو التمرد مع الاعسار اه‍ح لى لجواز أن يبيع أو يستقرض (6) هذا حيث بناها بآلاتها الاولى وأما إذا عمرها بآلات منه فمع وجود الاولى فهو متبرع ولا شيء له () ان نواه لصاحب السفل وان لم ينو لم يكن له الا رفع بناءه وان عدمت الاولى فان نواه لصاحب السفل رجع عليه بقيمته وما اغرم وان لم ينو كان له قيمته ليس له حق البقاء أو قلعه وأخذ أرش النقص ورب السفل هو أولى بشراه بالاولوية () اه‍وابل وبيان وان بناه بآلته الاولى وآلة منه فله نقص آلاته ما لم يؤد إلى هدم العمارة التي بآلاتها قرز ولفظ البيان فرع وهذا حيث عمر الخ من قيمتها بما عليه ويرجع ما غرم في العمارة اه‍كب وقرز () قيل لا أولوية الا في حق الوارث قرز قيل فإذا كان لرجل مال ولم يقم به كان لاهل الاملاك الذي عنده القيام به والاجرة عليه لهم حيث هو يضرهم اه‍حثيث (7) مطلقا ولو بغير أذن الحاكم فلا
__________

[365]
عن صاحبه حتى يسلم ما غرم فيه أو يكريه (1) حتى يستوفي غرامته من الكراء (أو يستعمله (2) بغرمه) ثم يرده لصاحبه وهل يحتاج إلى أمر الحاكم (3) مع الغيبة والاعسار والتمرد أم لا أما مع الغيبة فذكر (ض) زيد أنه لا يحتاج ونص عليه الهادي (عليلم) في المنتخب في مسألة الرهن (4) والغيبة التي تعتبر هي التي يجوز معها الحكم على الغائب (5) على الخلاف وقال أبو (ح) و (ش) لا بد من أمر الحاكم وإلا لم يرجع بما غرم (6) وأما مع الاعسار فإن أذن المعسر فلا إشكال وإن لم يأذن (7) فكالمتمرد وأما مع التمرد فإن لم يكن في البلد (8) حاكم لم يحتج إلى مؤاذنة الخارج عنه قولا واحدا وإن كان في البلد حاكم فقال ابن أبي الفوارس وأبو (ط) في الرهن أنه لا يحتاج إلى مؤاذنته (9) وقال (م) بالله وحرج الامام (ي) للهادي (عليلم) أنه يحتاج (ولكل) من الشريكين (10) (أن يفعل في ملكه (11) ما لا يضر بالآخر (12) من تعلية وبيع وغيرهما) فإذا أراد صاحب العلو أن يبني على علوه بناء أو يضع خشبا أو يفتح كنيفا (14) فله ذلك وكذلك صاحب السفل له أن يدخل في حائط سفله جذوعا أو وتدا أو يفتح إليه بابا ولكل منهما أن يبيع مكانه (15) ما لم يدخل على الآخر من ذلك ضرر (16) (و) إذا اختل العلو أو السفل وكان يمكن صاحبه إصلاحه فتراخى حتى انهدم فأضر بالآخر فإنه (يضمن (17)
__________
ضمان ان تلف بغير تفريط ظاهر الزهور وغيره انه يمنعه من العرصة والجدار (1) باذنه أو الحاكم لانه استيفاء (2) باذنه أو الحاكم قرز (3) يعني في البناء (4) يعني ان المرتهن ينفق في الغيبة أو الحاجة (5) بريدا بل التي يجوز معها اختلال العين اه‍ح فتح (6) لانه متبرع قلنا ولايته أخص (7) مع استئذانه فلم يأذن قرز (8) يعني الناحية (9) الا في الاكراء والاستعمال قرز يعني في البناء (10) في العلو والسفل وفي التحقيق ليسا شريكين لان كل واحد منفرد اه‍ح لي لفظا (11) أو حقه (12) يملكه لا ببدنه فلا عبرة به () وهو خصوص في العو والسفل سواء كان عن قسمة أم لا () وظاهر الكتاب خلافه وقرز الشامي ومثله في الديباج بما معناه ظاهره عدم الفرق بين أن يكون الضرر لفساد البناء أو الاطلاع على العورات أو رائحة كريهة أو غير ذلك وذلك بأن يكثر حمل الاعلى حتى يخشى تأثيره في الاسفل أو يضعف الاسفل بالطاقات فخشى انهدامه لقوة الاعلى اه‍زهور (13) ولو في المستقبل قرز (14) بيت الحاش (15) وإذا بيع العلو من ذمى منع لئلا يرتفع على المسلم اه‍بحر فيمنع من البيع (16) ولعل اعتبار الضرر فيما عدا البيع () وأما هو فيجوز وإن أثم مع القصد كما نقول في أحد الشريكين () وقيل ولو بالبيع قرز وهو ظاهر الازهار (17) بعد العلم والتمكن من اصلاحه يعمل معتادا وبما لا يجحف من الاجرة قرز والضمان يكون ما بين قيمته عامرا ومنهدما فإذا كان قيمته عامرا مائة ومنهدما خمسين ضمن لشريكه خمسين اه‍من شرح السيد عبد الله الوزير وقرز ويكون
__________

[366]
ما أمكنه دفعه من إضرار نصيبه) بذلك البناء أو غيره (وإذا تداعيا السقف فبينهما (1) حيث لا بينة لاحدهما هذا قول (ش) وحكاه الفقيه (ح) عن صلى الله عليه وآله بالله للمذهب وقال أبو (ح) يحكم به لصاحب السفل وحكاه في شرح الابانة للمذهب وقال (ك) يحكم به لصاحب العلو واختاره صلى الله عليه وآله بالله للمذهب والسيد (ح) قيل (ع) وهذه الاقوال الثلاثة إنما هي إذا التبس الحال فيه فأما إذا كان العلو والسفل بينهما فاقتسما وسكتا عن السقف كان بينهما قولا واحدا وإن ذكراه بنفي (2) أو إثبات كان على ما ذكرا (3) (و) إذا تداعيا الراكب والسائق (الفرس (4) ولا بينة لهما كانت (للراكب (5) لان يده أقوى (6) (ثم لذي السرج) إن كانا راكبين (7) جميعا وأحدهما على السرج والآخر ليس عليه (8) فإن تداعياها السائق والقائد قال (عليلم) فالاقرب أن القائد أقوى يدا (و) إذ تداعا (الثوب) رجلان أحدهما لابسه والآخر ممسك به ولا بينة لاحدهما فإنه يكون (للابس (9) دون الممسك (و) إذا كانت لرجلين أرضان أحدهما عليا والاخرى سفلا وبينهما (العرم) واختلفا لمن هو كان (للاعلا (10)
(فصل) في حكم الشركة في الحيطان (و) إذا طلب أحد الشريكين في دار أو في أرض أن يجعلا بين ملكهما (11) حائطا فامتنع الآخر فإنه (لا يجبر الممتنع عن إحداث
__________
على العاقلة إذا جنى على نفوس وغير النفوس عليه (1) بعد التحالف والنكول فان نفياه معا نظر قال سيدنا عماد الدين يصير بينهما ملكا ضروريا ويجبران على اصلاحه ويضمنان جنايته اه‍ح أثمار وقيل يكون لبيت المال اه‍مفتي ومي ويكون اصلاحه وجنايته عليه وقرره الهبل وعامر لا ستواء أيديهما حيث حلفا أو نكلا (2) عن أحدهما أو اثبات للآخر قرز (3) لان لهما جميعا يدا وتصرفا وانتفاعا وتجاورا لملكهما على سواء فكان كجدار بين داريهما يقسم بينهما اه‍غيث (4) ونحوها ولو ممالا يركب في العادة (5) فلو تنازعا دابة عليها حمل لاحدهما وللثاني شيء آخر فالظاهر انها لصاحب الحمل اه‍ن (6) ولو امرأة أو صغيرا أو عبدا (7) فلو كان في السرج اثنان أو لم يكن عليها سرج فهما سواء اه‍كب إذا لم يكن مع أحدهما اللجام والا فالقول له (8) بخلاف مالو تنازعا عبدا وعليه قميص لاحدهما فانه لا حظا في القميص في الترجيح بخلاف السرج لان صاحب القميص لا ينتفع بلبس العبد وإنما المنتفع هو العبد اه‍منتزع (9) ولو كان مما لا يليق به لان يد اللابس حسية والممسك حكمية ما لم يكن الممسك متجردا عن الثياب فالظاهر انه له فيكون القول قوله ذكره المتوكل على الله عليلم (10) فان استويا فبينهما هذا مع عدم البينة فان بين الاسفل حكم له وان بين الاعلى لم تسقط عنه اليمين يعني المؤكدة لان بينته على الظاهر وأما الاصلية فقد سقطت () بالبينة وان بينامعا حكم به للخارج ومثل هذا التنازع في الثوب () بل لا تسقط الاصلية لانها على الظاهر (11) أو وقفين أو حقين أو ملك وحق أو ملك ووقف قرز
__________

[367]
حائط (1) بين الملكين (2) وللطالب أن يعمره في ملكه (3) (أو) طلب أحدهما قسمة الحائط المشترك بينهما فامتنع الآخر لم يجبر الممتنع (عن قسمته (4) ولا يجوز ذلك إلا برضاه قوله (غالبا) إحتراز من أن يكون ملكهما وأحدهما يستحق عليه الحمل دون الآخر فطلب القسمة الذي يستحق الحمل عليه فإنه يجبر الذي لا يستحق الحمل عليه (5) قيل (ح وإنما يجاب إذا كان الجدار واسعا بحيث يأتي نصيبه قدر جدار إذ لو كان ضيقا لم يجب إلى القسمة لانه طلب ما هو سفه ولا يعتبر كونه يضمه إلى نصيبه من ملكه لينتفع بهما وقد يقال (6) أما إذا كان له نصيب يضم إليه فينتفع بهما فلا سفه (7) بل يجاب (بل) لو كان بينهما جدار معمور ثم انهدم فإنه يجبر (8) (على إصلاحه (9) من امتنع من ذلك (و) إذا كان جدار بين إثنين موضوعا لمنفعة معينة كان مقصورا على تلك المنفعة و (لا) يجوز أن (يفعل أيهما (10)
__________
(1) والعرم والفرجين والخندق والسقف ذكره في الفتح والاثمار قرز (2) ووجهه انه لم يتقدم حق الشريك بخلاف ما إذا انهدم بعد تقدم الحق اه‍رياض وكذا إذا طلب أحد الشريكين حفر البئر لزيادة ماءها فانه لا تلزم اجابته الا أن يعرف انها ان لم تحفر قل ماؤها اه‍هاجري قرز فان تراضيا بذلك وشرعا فيه ثم امتنع الآخر عن الاتمام أجبر عليه إلى القدر المتعارف به ذكره ض ابراهيم بن مسعود وقواه المفتي ولعل وجه اللزوم كونه يلحق بالقسمة وهو لو شرط من أولها لزم وكذا إذا لحق من بعد والله أعلم واختاره الشامي وفي ح البحر والمقرر أنه لا يجبر لان له أن يرجع كما سيأتي ان شاء الله تعالى (3) ولو ضر ما لم يكن عن قسمة قرز (4) لان لكل واحد حقا في نصيب صاحبه وهو التحميل عليه إذ كل واحد يحمل في حقه وحق صاحبه وبعد القسمة لا يحمل الا في حقه فقط لا في حق صاحبه ولذلك امتنعت قسمة الجدار الا برضائهم اه‍انتصار (5) وقد يقال ان كان للآخر فيه حق من سترة أو تحريز لم يجب الطالب وان استحق التحميل عليه دون صاحبه لانه يبطل الحق الذي لشريكه وان لم يكن له فيه الا مجرد الشركة فقط أجيب الطالب لانه أسقط حقه من التحميل ولا يقسم الا بعد نقضه ويقسم قراره ولا قائل انه يقسم شقا () وفي الصعيتري يقسم شقا وقد أشار إليه في البحر وقواه سيدنا عامر () قبل خرابه وأما بعد خرابه فتصح قسمته شقا أو جانبا وفي التذكرة شقا أو جانبا وظاهره ولو قبل خرابه (6) الفقيه ح (7) قوي هبل وحثيث وف وهو ظاهر الازهار في قوله أو طلبها الخ (8) إذا كان فيه نفع لهما أو لاحدهما قرز (9) وإذا كان لجماعة حصن أو نحو ذلك كالزرائع التي يحتاج إلى الحفظ من الطير والرباح أي القرود وتحتاج إلى الايقاف فيه للحفظ كان أجرته عليهم على قدر املاكهم فيه () ومن امتنع منهم أجير على ذلك أو على حفظه بقدر حصته اه‍بهران ومثله في ن وقرز () وإذا كان الحفظ لما فيه من الاموال كان على قدر ما فيه منها أو على الرؤوس ان كان لاجل سلامتها قرز (*) بمثل الته الاولى على صفته الاولى أو ما لا يتم الاصلاح الا به وهو الاولى اه‍ح أثمار معنى قرز (10) مسألة
__________

[368]
فيه غير ما وضع له (1) من ستر وتحريز وحمل) فإذا كان الجدار الذي بينهما موضوعا للستر أو للتحريز فليس لاحدهما أن يغرز فيه خشبة إلا باذن صاحبه لانه لم يوضع لذلك وأما إذا كان موضوعا للحمل كان لكل واحد أن يحمل عليه على وجه لا يستبد به (2) (و) إذا وضع الجدار لمنفعة كانت بينهما و (لا) يجوز لاحدهما أن (يستبد به (3) في تلك المنفعة (إلا باذن الآخر (4) فمتى حصل الاذن جاز أن يفعل فيه غير ما وضع له وأن يستبد به قوله إلا
__________
وإذا حصل التواطؤ بين الشريكين في عمارة جدار بين بيتين فلما تم السقف الاول منع أحدهما التعلية على الجدار الذي بينهما فله المنع ما لم يكن التواطؤ أو العرف إلى الثالث منزل علا قرز ولعل هذا مثل كلام ض ابراهيم المسعودي اه‍من خط سيدنا حسن رحمه الله تعالى (1) مسألة وإذا اشترى اثنان أو جماعة شيئا لينتفعوا به في منفعة واحدة وتراضوا بها قبل شرائه كثور للذبح أو الحرث ثم امتنع بعضهم من ذلك وطلب أن ينتفع به في منفعة أخرى فقيل س ليس له ذلك بل يجبر على ما تراضوا عليه عند الشراء له وقال ابن الخليل وأبو مضر والاستاذ بل ذلك اه‍ن وكذا لو أراد بيعه إلى جهة نازحة تؤدي إلى اضرار الحيوان أو نقص الانتفاع به في الوجه الذي اشتركوا فيه فانه يمنع من ذلك () وكذا لو أراد بعضهم يشركه غيره فيه ببيع أو غيره في نصيبه فلهم منعه ونقض بيعه على الخلاف اه‍مقصد حسن () وظاهر المذهب قرز ان له البيع مطلقا ذكره السحولي (2) هذا كلام الفقيه س والاولى لا يجوز () لان ذلك قسمته وهي لا تجوز الا باذن الشركاء اه‍وظاهر الازهار انه يجوز وهو قول الفقيه ح وأبوع وش في أحد قوليه () لقوله صلى الله عليه وآله لا يحل مال امرئ مسلم الا بطيبة من نفسه وحجة الفقيه س قال لا يبقى ملك لا ينتفع به قلنا الانتفاع مع الاذن يحصل أو القسمة اه‍ان (3) بالزائد على حصته قرز ظاهر هذا ان له استعمال قدر حصته فيه من غير مؤاذنة شريكه اه‍ح لي لفظا قيل يضع على نصف الجدار مما يليه لصاحبه النصف الآخر أو يترك لصاحبه موضع حذف ويضع لنفسه جذعا أو تكون الاخشاب والقطع لا بناء فوقها فتمكن فيه المهاياة بالفضل اه‍من هامش الهداية (4) واذنه اباحة فإذا رجع صح رجوعه اه‍ولفظ ح لي ولهذا الاذن حكم العارية تنبيه أما شرطا في أول وضعه ان لكل واحد منهما يضع ما احتاج كان ذلك بمنزلة الاذن اه‍غيث بلفظه لقوله صلى الله عليه وآله وسلم لا يحل مال امرئ مسلم الا بطيبة من نفسه اه‍بحر مسألة ما كان مشتركا بين جماعة وفيهم غائب وأراد الحاضر ينتفع بقدر نصيبه منه فحيث يمكن الانتفاع ببعضه ويترك بعضه نحو الدار والارض يجوز له الانتفاع بقدر نصيبه ويترك قدر نصيب شريكه ذكره م بالله وقال أبو مضر وأبو جعفر لا يجوز الا أن يجري عرف به وحيث لا يمكن الانتفاع ببعضه فما كان مقصودا في نفسه كالحيوان والسلعة لا يجوز أن ينتفع بها في وقت ويتركها في وقت على وجه المهاياة الا باذن شريكه أو يحكم الحاكم وما كان المقصود به غيره كالطريق المشترك والنهر المشترك فلكل واحد من الشركاء أن يستطرق الطريق متى شاء وأن يجري النهر إلى ملكه متى شاء سواء حضر شركاؤه أو غابوا والوجه فيه عادة المسلمين بذلك اه‍ن
__________

[369]
باذن الآخر عائدا إلى هذه وإلى الاولى (فان فعل) أحدهما فيه غير ما وضع له نحو أن يحمل عليه وهو موضوع للستر أو استبد به دون الاخر (أزال (1) ذلك حتما فلو كان الجدار ملكا لهما ولاحدهما عليه جذوع دون الآخر فادعى صاحب الجذوع أن له حق الحمل عليه دون صاحبه وأن القول قوله في ذلك لمكان الجذوع لم تثبت له يد بالجذوع (و) ذلك لانه (لا يثبت) عندنا (حق بيد (2) وقال صلى الله عليه وآله بالله وأحد قولي (م) بالله أن الحقوق تثبت باليد (3) فيكون القول قوله (وإذا) اختلفا في الجدار الذي بينهما و (تداعياه) وكان لاحدهما بينة دون الآخر (فلمن بين (4) منهما أي يحكم له به ولو كان للآخر عليه جذوع أو اتصل ببناه (ثم إذا لم يكن لاحدهما بينة لكنه متصل ببناء أحدهما بأن كانت العصرة إليه (5) حكم به لمن اتصل ببنائه (6) دون الآخر لان الظاهر معه (ثم) إذا لم يكن لاحدهما بينة ولا اتصل ببناء أحدهما دون الآخر لكن لاحدهما عليه جذوع دون صاحبه كان (لذي الجذوع (7) لان الظاهر معه (ثم) إذا لم تكن لاحدهما بينة ولا اتصل ببنائه ولا له عليه
__________
(1) فان لم يزل فله ان يزيله ويرجع بأجرته كما في الغصب (2) والوجه فيه انه وان كان معه الظاهر فقد بطل حقه لكونه أقر لغيره بالملك وادعى فيه حقا اه‍غيث وكب وعلى قول الهدوية ولا يجوز للشهود أن يشهدوا بالحق الا إذا عرفوا ثبوته بغير اليد اما باقرار أو نذر أو وصية أو استثناء وعلى القول الثاني يجوز لهم أن يشهدوا به إذا عرفوا ثبوت يده عليه كما في الملك قلت اما لكون القول قوله فيكفي أن يشهدوا ثبوت يده وكل على أصله في اعتبار اليد مع حصول ما لا يفعل في ملك الغير مع ثبوت الحق واعتبارها مطلقا واما للشهادة بنفس الاستحقاق فلا بد من التصرف والنسبة وعدم المنازع والاستمرار على مدة الاستحقاق يغلب في الظن مثلها الا بمضي اليد مستمرة فيها الا مع الاستحقاق كما نقول في الملك سواء سواء اه‍مقصد حسن (3) وقواه في البحر وهو الذي يختاره الفقيه س وكان يفتى به حتى قال ولا يصلح الناس الا ذلك ذكره في ح الفتح وامامنا شرف الدين قال ينظر فان كان في المجرى عناية وعلامة وفعل ما لا يفعل عادة الا بحق كالبناء والقضاض وكذا السواقي التي قد تقادم عهدها حتى تأسس فيها الريل كان لليد حكم لان العادة جارية ان المالك يترك ذلك في ملكه وكان القوي ما ذكره م بالله وان كان مما يفعل في ملك الغير من غير عناية فقول الهدوية هذا هو القوي اه‍ح فتح (4) فان بينا جميعا فحيث لا يد لاحدهما أو اليد لهما سواء حكم به لهما جميعا وحيث اليد لاحدهما أو يده أقوى فقيل ع يحكم به للخارج وقيل س يحكم به لهما وهذا ظاهر اللمع اه‍زهور ون والبينة إما باقرار صاحبه أو بالاستثناء بعد ما باع أو باستمراره من قبل احياء هذا لحقه لا بمجرد عمارته واستمراره فلا (5) والعبرة بأسفله (6) بأن كانت العصرة إليه من أسفل وان كانت العصرة للاخر من أعلا حكم به للاسفل وقيل يحكم من العصرة إليه في الاسفل بالاسفل وفي الاعلا بالاعلا قرز (7) أو لذى الجدار في العرصة
__________