[330]
نحو أن يشرط دينارا من الربح لاحدهما (1) وكذا لو شرط أن يأكل من المال في غير السفر أو أن الوضيعة عليهما أو شرط نفقة عبد (2) للعامل (3) لا يعمل أو يقول على أن لا ببيع إلا من فلان (4) وقيل (س) وكذا لو قال على أن لي النصف ونصفا مما يحصل لك فإنها تفسد (5) وقيل (ل) بل تصح ولا يزال يقاسمه حتى ينتهي الباقي إلى حال لو قسم لم يكن لنصفه قيمة وقيل ف بل تصح (6) وتكون أرباعا
(فصل) في أحكام تتعلق بالعقد (و) هو أنه (يدخلها التعليق (7) نحو إذا جاء رأس فقد ضاربتك (التوقيت) نحو ضاربتك في هذا المال سنة فبعدها يبيع ما معه (8) من السلع ولا يشتري (والحجر (9) للعامل (عما شاء المالك) نحو أن يقول لا تتجر في الجنس الفلاني أو لا تشتري من فلان أو لا تتجر (10) بعد سنة أو بعد الخسر أو لا تسافر أو لا تبيع بنسا أوفي بلد كذا (11) أو لا تتجر إلا في جنس كذا فإنه يصح هذا الحجر ولا يمنع من صحتها (12) (غالبا) إحتراز من صورتين (13) إحداهما أن يقول لا تبيع إلا من فلان (14)
__________
حسين رحمه الله (1) لانه يجوز أن لا يحصل الا ذلك الدرهم فينفرد به الا أن يقول المالك ما زاد من الربح على كذا فلي كذا اه‍ن (2) أو حر (3) أو لغيره (4) لجواز أن يمتنع الفلان (5) مع عدم العرف قرز هذا كان مقارنا للعقد وان لم يقارن بل تأخر لم يفسد اه‍حثيث ولقائل أن يقول ذلك في العقود اللازمة فأما هذه فهي من العقود الجائزة فيلحق المفسد بها اه‍مي وقرز قال في الشرح ووجه الفساد أن ذلك يؤدي إلى أن يستبد أحدهما بالربح وهو خلاف ما يقتضيه عقدها (6) مع العرف (7) إذ هي وكالة فتدخلها أحكامها نحو إذا جاء رأس الشهر الخ ويعتبر قبض المال عند حصول الشرط قرز ولو مجهولا نحو إذا جاء زيد قرز هذا شرط لانه يسمى المشكوك بحصوله شرط والمقطوع بحصوله تعليق اه‍نجري (8) بولاية حيث فيه ربح والا لم يلزمه البيع لان عزله بانقضاء الوقت كعزله بموت المالك قرز (9) حال العقد أو بعده قبل التصرف وأما بعد التصرف فانه يكون عزلا على ما سيأتي وعن عامر أين ما كان له العزل () كان له الحجر () وذلك قبل التصرف أو بعده قبل حصول الربح قرز فان شرط عليه أن لا يبيع بعد سنة أو بعد الخسر فسد قرز (10) أي لا يشتري (11) فلو قال لا تتجر الا في بلد كذا وكانت المدة قليلة بحيث تمضي قبل وصول المكان المعين فسدت ذكره المؤلف (12) وان أمره بالبيع بألف فباع بألف ومائة صح ذلك وكذا من الوكيل بالبيع فان باع بألف وعرض صح منه لانه مأمور بما فيه صلاح لا من الوكيل لانه خالف في جنس الثمن اه‍ن قرز (13) وصورة ثالثة يحترز منها نحو أن يقول لا تبيع الا في الصين والمدة لا يمكن بقاؤها بعد وصول ذلك الموضع (14) لجواز أن يمتنع أو يموت فيبقى مالها عروضا بخلاف ما إذا قال لا تشتري الا من فلان فلا يفسدها فيبقى المال نقدا إذا تعذر الشراء اه‍كب
__________

[331]
فإن هذا لحجر يفسدها (1) لانه يخالف موجبها * الثانية إذا قال لا تبيع إلا بنسا فإن له أن يبيع بالنقد (2) ولا يلزمه الحجر (فيمتثل العامل وإلا) يمتثل بل خالفه فيما حجر عليه أثم و (ضمن التالف) فإن سلم المال لم ينعزل إن خالف فيما هو حفظ كالسفر والنسيئة والمكان كما سيأتي (3) وإن خالف في التجارة كشراء ما نهي عنه أو ممن نهي عنه أو بعد أن خسر وقد نهاه فإنه ينعزل (4) فإن أجاز المالك تصرفه بعد ذلك صح إن أضاف الشراء إلى المالك لفظا أو نية ثم إن لم يربح فلا شيء له (5) وإن ربح فله الاقل من المسمى وأجرة المثل لانه فساد طارئ (6) وإن لم يجز المالك فإن أضاف إليه باللفظ رد المبيع على البائع (7) وكذا إذا اضاف بالنية وصادقه البائع فإن لم يصادقه لزم العامل وتصدق بالربح (8) قال أبو مضر يلزمه ظاهرا (9) لا باطنا لانه أضاف بالنية (10) وقيل (ح) (11) بل ظاهرا وباطنا ولا حكم لاضافته وهذا إذا شراه (12) بعين مال المضاربة فأما لو شراه بغيره كان الربح له ولو دفع مال المضاربة قيل (ع) وإذا لم يجز المالك فيهما على أصل المضاربة ما لم يسلم المال (13) إلى البائع فإن سلمه ثم استرده جاء الخلاف الذي في الوديعة
__________
(1) هذا فساد اصلي (2) حيث أمره بالبيع بنسيئة بقيمته نقدا فأما لو كان بأكثر فقد أمر بالباطل فلا يصح بيعه بالنقد ما لم يخالف غرضه اه‍ع كما سيأتي في الوكالة (3) في قوله والمخالفة في الحفظ ان سلم (4) في تلك الصفقة فقط اه‍ح بهران وهي موافقة لما يأتي في الغبن أما حيث قال لا تتجر الا بعد الخسر أو نحو ذلك فالظاهر العموم قرز والوجه بين المخالفة في الحفظ والتجارة أن في باب الحفظ لم يعزله عن التصرف ولكنه أمر بالبيع مع الحفظ بخلاف التجارة فانه قد عزله عن التصرف فيما نهاه عن التصرف فيه اه‍ح مذاكرة (5) لئلا يكون حاله مع المخالفة خير له من حاله مع الموافقة (6) لكنه كان يلزم من هذا أن لا ينقص من أجرة المثل وقيل أنه هنا لما أجاز المالك فكأنه رفع الحجر من أصله فكان التصرف كالاذن (7) لانه فساد أصلي (8) لانه ملكه من وجه محظور (9) ولا يتصرف فيه إلا باذن الحاكم () على قول أبي مضر اه‍ويرد زائد القيمة لانه معاطاة في يده فتكون تلك الزيادة للبائع إن كان فيها زيادة يعني يردها للبائع يعني يبيعه عن البائع ويسلم له قدر حقه أو يسلمه الحاكم إليه عوضا عن حقه اه‍عامر () ان كان والا جاز قيل ان تعذر من صلح وذكر في البيان انه قد أباحه له يفعل به ما شاء المقرر خلاف كلام البيان وكذا قال المفتي رحمه الله قلت هو راد لهذه الاباحة والبائع ينكر ملك نفسه فلا حكم للاباحة منه اه‍من خط المفتي (10) وتظهر الفائدة لو صادق البائع المشتري انه اشترى لرب المال بالنية فعلى قول أبي مضر يلزم الثمن واسترجاع المبيع وعلى قول الفقيه ح لا يلزمه ذلك اه‍ديباج (11) وقد تقدم للفقيه ح في البيان في البيع في طلب الاقالة حيث حكم طلب الاقالة انه يبطل ظاهرا فقط فينظر في تحقيق ذلك وكلامه في المبيع الموقوف مثل هنا فينظر (12) وكان نقدا والا لم يكن للعامل بل يبقى موقوفا على اجازة المالك والله أعلم ولو شراه لنفسه اه‍فتح وقرز (13) يعني الثمن
__________

[332]
هل تعود يده يد أمانة فيعود مضاربا (1) أو لا فلا يعود مضاربا (و) اعلم أن العامل إذا أطلقت له المضاربة ولم يذكر فيها حجر ولا تفويض جاز (له في مطلقها كل تصرف إلا الخلط (2) والمضاربة (3) والقرض (4) والسفتجة (5) فعلى هذا له أن يبيع بنسا مدة معتادة من وفي وأن يسافر سفرا معتادا ويشتري ما رآه مصلحة ويستأجر معه أجراء للتجارة والاعانة ويودع ويوكل (6) ويرهن ويرتهن وقال (ش) لا يبيع بنساء مع الاطلاق ولا يسافر إلا بإذن (فإن فوض (7) العامل نحو أن يقول رب المال إعمل برأيك أو قد فوضتك فيه (جاز) له الحكمان (الاولان (8) وهما الخلط (9) والمضاربة وقال (ش) لا يجوز له الخلط وإن فوض (و) إذا فوض العامل فدفع المال إلى آخر مضاربة صح ذلك (وإن شارك) هذا العامل الاول العامل (الثاني في الربح) لم يضر نحو أن يدفع المال على أن يكون نصف الربح لرب المال والنصف الآخر بينهما نصفين وقال (أصش) لا يجوز له ذلك لان العامل الاول يأخذ ربعا من غير مقابلة مال ولا عمل قال (ض) زيد لا يسلم هذا بل له عمل (10) وهو عقد المضاربة مع الثاني (لا الآخران (11) وهما القرض والسفتجة فلا يجوزان له وإن فوض ما لم يعينهما بالاذن (إلا
__________
(1) كما سيأتي (2) ووجهه أن الخلط ضرب من الاستهلاك وإذا خلطه بملكه فقد استهلكه فوجب أن يضمنه اه‍دواري (3) ووجهه أنه تسليط الغير على مال الغير من غير أمر فلم يجز اه‍وابل (4) والوجه في القرض انه ليس من جملة التجارة فالامر بالتصرف بالتجارة () لا يشتمل عليه اه‍ايضاح () ما لم يكن قرضه لمصلحة قرز (5) قلت وينظر فيما سلمه على هذا الوجه ما يكون حكمه هل معاطاة أو قرض قلت يكون من باب المعاطاة اه‍مفتي وظاهر الكتاب أنه داخل في المضاربة وأنه من مالها يقال القرض والسفتجة شيء واحد يقال هذا من عطف الخاص على العام فلا اعتراض اه‍املاء مي حيث تكون في صورة القرض نحو أن يقرض شيئا من مالها ثم يكتب إلى المستقرض أن يقضيه بدله في بلد أخرى فأما لو أودعه شيئا من مالها ثم كتب إلى الوديع أن يعطيه () بدله عنه في بلد أخرى فذلك جائز مطلقا اه‍ح أثمار ون () ولعله مع الاذن بالقبض والا كان كقوله والقرض (6) قد تقدم في الزكاة أن المضارب لا يوكل وقد فرق بان هنا وكيل وشريك وقيل الفارق العرف (7) أو جرى عرف بهما جاز اه‍زهور (8) وإنما جاز الاولان لا الآخران لان الخلط والمضاربة نوع من التصرف الذي يجلب الفائدة فيدخلان في التفويض بخلاف القرض والسفتجه ففيهما تعرض للخطر () من غير فائدة موجودة فلم يكف بالاذن بهما التفويض ما لم يعينهما في الاذن اه‍غيث () ولانهما اخراج المال عن طلب الربح فيه وذلك خلاف المقصود اه‍ان (9) ما لم يكن المال قد زاد أو نقص قرز (10) وهو قبض الربح وتسليمه للمالك قرز لكن ليس لمثله أجرة فتفسد قيل هذا في الفاسدة لا في الصحيحة فقد ملك الاجره بنفس العقد فيصح عقده قرز (11) وهو
__________

[333]
لعرف (1) بأن التفويض يدخل تحته القرض ونحوه جاز ذلك
(فصل) في حكم المؤن التي يحتاج إليها في المضاربة (و) اعلم أن (مؤن المال) من كراء وعلف بهيمة وأجرة دلال وغير ذلك فهذه (كلها) تكون (من ربحه (2) ثم) إذا لم يكن ثم ربح كانت (من رأسه) قيل (ع) ولو أدى إلى استغراق المال (3) جاز ذلك (وكذا مؤن (4) العامل وخادمه تكون من الربح أيضا بشروط أربعة الاول أن تكون هذه المؤن هي (المعتادة (5) من طعام وشراب وكسوة ومركوب (6) فإن لم تكن له عادة فعادة مثله (7) * الشرط الثاني أن يكون ذلك (في السفر فقط (8) فإن كان مقيما في مصره (9) لم يجز له الاستنفاق من مال المضاربة بل من خاصة ماله قال في الشرح لا خلاف في هذا لان إقامته في مصره ليس لاجل المال قيل (ح) (10)
__________
يقال يؤحذ من هذا أن الوكيل إذا فوض لم يتناول التفويض إلا ما كان يقتضيه العرف فليس له أن يطلق أو يعتق أو نحو ذلك ح لى لفظا يقال لا مأخذ فيه إذ التفويض في الوكالة أعم وهنا يحتمل التفويض على الوجه الذي لا يبطل معه الربح إذ عقدها يقتضي ذلك (1) وكذا لو جرى عرف بهما وان لم يكن ثم تفويض جاز أيضا ومثله في الفتح اه‍ولفظ الفتح الا السفتجة والقرض بغير أذن أو عرف فاما لو أذن بهما أو جري عرف كان له ذلك والعبرة بعرف العامل فان لم يكن فعرف الجهة (2) أو فوائده كالصوف والنتاج وغيرهما اه‍بحر ووابل وينظر لو جنى على مال المضاربة لمن يكن الارش وهل يفترق الحال بين نقص القيمة أم القياس أنه ان نقص من القيمة فللمالك وان لم فمن الفوائد اه‍ع الفقيه س وقيل ان الارش من الفوائد الاصلية اه‍لى يقال القياس أنها للمالك مطلقا لانها جبر لجزء نقص من العين والامر في ذلك واضح اه‍مي (3) أو زاد قرز ويرجع على المالك (4) صوابه وأما مؤن العامل وخادمه فمن الربح فرع وأما الفضلات كالحجامة والادوية والنكاح وان اضطروا لولا ثم فمن ماله الا لمصلحة التجارة فيها كما لو مات لم يجهز منها اه‍بحر الا لمصلحة لعرف أو عادة قرز وكذا هدايا الامراء ان صلحت بها التجارة اه‍بحر إذا كان ممن لا يخدم نفسه اه‍تذكره وبيان ويصح شرط عدم الانفاق للعامل اه‍كب وفي البحر يستنفق ويلغو الشرط اه‍وفي البيان يصح الشرط وله الرجوع في وجه المالك اه‍ن قيل لكن له الرجوع في المستقبل قيل الا أن يكون هذا الشرط في مقابلة جزء من الربح لم يصح الرجوع اه‍كب (5) فان فضل شيء من نفقته رده بعد وصوله مصره ومنه الكسوة اه‍تذكرة وبحر معنى قرز (6) ومسكن (7) في مثل ذلك المال فما زاد على المعتاد () فعلى العامل لا على رب المال اه‍كب () في ذلك البلد (8) بريدا وقيل الخروج من الميل قرز فرع فلو فسخاها وما لها دين على الغير فعليه أن يقتضيه ويستنفق منه () وأن لم يقتضيه ضمن لمالكه اه‍ن () يعنى في مدة المطالبة كما في انقضاء وقت المؤقت حيث انقضى الوقت وما لها عروض (8) إذا كان عازما بريدا قرز فان أقام في السفر استنفق منها مهما اشتغل بها اه‍بحر بلفظه (10) وقواه في الوابل والمفتي
__________

[334]
فعلى هذا التعليل لو كانت إقامته لاجل المال بحيث لولاه لخرج كان له أن ينفق على نفسه (1) الشرط الثالث أن يكون سفره للاشتغال بمال المضاربة قال (عليلم) ومن ثم قلنا (مهما اشتغل بها (2) فإن كان المقصود غيرها نحو أن يكون مقصوده الحج فإنه لا يستنفق (3) منها فإن كان المقصود في السفر مال المضاربة وغيرها (4) فإنه يقسط على حساب ذلك (5) قيل (ح) وكذا له أن ينفق من الوديعة بحصتها قيل (ع) أما الوديعة (6) فالعرف خلاف هذا وهو أنه لا ينفق منها على نفسه وإنما يأخذ منها حصتها من الجباء والكراء قال الشيخ عطية فإن استؤجر للحج فسافر له ولمال المضاربة أنفق على نفسه في الطريق (7) من مال المضاربة (8) فإذا وصل إلى الميقات قسطت على قدر العمل فيهما (9) ونفقته في الرجوع من مال المضاربة (10) مهما اشتغل بها * (و) الشرط الرابع أن يكون في مال المضاربة (11) سعة بحيث (لم يجوز إستغراق الربح (12) وقيل (ح) بل ينفق على نفسه إذا كانت النفقة لا تستغرق مال
__________
والجربي والذماري وحثيث (1) والمذهب خلافه قلت لانه حبس لاجلها اه‍مفتي (2) حفظا وتصرفا أو أحدهما قرز (3) صوابه منه ولفظ التذكرة وان سافر لها وللحج وهو المقصود فلا شيء منها حتى يشتغل بها فان هي المقصودة فمنها حتى يشتغل به ويرد فاضل نفقته متى عاد مصره اه‍تذكرة ولفظا وقرز (4) كتجارة ثانية له أو لغيره قرز (5) يعني على حساب أجرة حاج ومال المضاربة فإذا كان سفره لما لها مثلا يستغرق عشرة دراهم ومع عدمها خمسة لكونه يسلك طريقا سهلة للمؤنة فانه يكون حصتها سبعة ونصف اه‍املاء هبل وقرره عامر قرز ومن أجرة الحاج درهمين ونصف (6) المراد بالوديعة التي لا يقاسم في ربحها وان كان يؤخذ عليها أجره اه‍عامر إذ لو قاسم كان مضاربا ولفظ المقصد الحسن (مسألة) إذا جرت العاده بأن الوديع يستنفق من الوديعة بحصتها في السفر انقلبت اجارة فاسدة ويكون أجيرا مشتركا وله أجرة المثل اه‍بلفظه (7) ولعل هذا يستقيم إذا كان يتجر في طريقه وأما إذا كان يريد ايصال المال إلى مكة فلعلها تقسط النفقة من أول سفره بنيتهما اه‍ح زهور وقد ذكر في البحر حيث اشتغل بها قرز (8) حيث اشتغل بها (9) مثال ذلك لو كان أجرة من يحرم للحج من الميقات ويدخل إلى مكة يتم أعمال الحج خمسة عشر درهما وأجرة من يشتغل بمال المضاربة من الميقات في الطريق وفي بيعه وشرائه في مكة عشرة دراهم ضم عشرة إلى خمسة عشر يكون الجميع خمسة وعشرين فحينئذ يكون على مال المضاربة خمسي الخمسة والعشرين وذلك عشرة وعلى اعمال الحج ثلاثة أخماس وذلك عشر ويقاس على ذلك اه‍وقرز خلاف هذا التمثيل وهو أنه يقصد كما في الصورة الاولى إذ لا فرق بينهما اه‍ع سيدي حسين الديلمي رحمه الله وقرز ولفظ ح مثاله لو كان يستنفق في سفر الحج عشره دراهم فلما سافر بمال المضاربة احتاج خمسة عشر كانت العشرة نصفين والخمسة على مال المضاربة هذا ذكره سيدنا سعيد الهبل (10) من الربح (11) صوابه في الربح (12) قيل معناه لا يستحق
__________

[335]
المضاربة ولا أكثره والنصف في حكم الاقل قيل (ع) ولعله (1) يعمل بظنه (2) فإن أنفق وانكشف أنه أكثر ضمن وإن لم ينفق من مال المضاربة (3) وانكشف أن النفقة النصف فما دون رجع ما لم ينو التبرع (5) (و) إذا عرض له مرض أو حبس في حال سفره منعه من التصرف وأراد أن يستنفق منها (في) حال (مرضه ونحوه (6) ففيه (تردد (7) بين المذاكرين فعن الامير (ح) والشيخ عطية لا يستنفق منها وعن ابن معرف له أن يستنفق منها (8) قال مولانا (عليلم) والقولان محتملان (فإن أنفق (9) العامل (بنية الرجوع (10) على مال المضاربة
__________
النفقة من مال المضاربة الا إذا كان كثيرا لا ان كان قليلا نحو عشره دراهم إلى مكة واختلف في تقييد الاكثر فقيل إن يقدر الاستغراق للربح بالانفاق في مجرى العادة هذا اختاره الامام شرف الدين عليلم وهو ظاهر الازهار والتذكره فتأمل قال سيدنا حسن هذا لا يأتي فان استنفق فانكشف الاستغراق ضمن للمالك نصف (1) ما استهلك وان جوز الاستغراق ولم يستنفق فانكشف أن النفقة لا تستغرق رجع على مالها بما أنفق على نفسه ما لم ينو التبرع (2) ويقتسمان الزائد (1) القياس أنه يضمن الكل وقيل يضمن ما ينقسم بينهما اه‍هبل لان ليس له أن ينفرد بأخذ حصته من دون أذن يضمن الكل (2) وفي البيان ان نوى الرجوع مسألة يقال إذا استنفق العامل في المضاربة من الربح بعد ظهوره ثم وقع خسر في المال يرد العامل ما استنفق للجبر أولا الظاهر وجوب الرد لان استنفاقه كالمشروط بعدم الخسر كذا قرره بعض المشايخ اه‍مقصد حسن فلو ظن انه ان استنفق المعتاد استغرق وان اقتصر على قدر معلوم لم يستغرقه لم يكن له أن يستنفق لان المعتاد يستغرقها اه‍صعيتري وقرز الشامي ولو قيل هنا يستحق البعض ما لم يجوز به الاستغراق لا الكل وهو ما يجوز به الاستغراق لم يكن بعيدا كما لو كان مال المضاربة () مائة ومؤنته في مدة سفره ستون درهما مثلا استحق من مال المضاربة خمسين فقط ولا وجه لسقوط الكل مع امكان أخذ البعض ولا يقال تجويز عدم الاستغراق للاكثر شرط في الاستنفاق اه‍من شرح ابن لقمان () صوابه الربح على المذهب قرز (1) عن سيدنا عيسى دعفان كلام الفقيه ع تفسير لكلام أصحابنا في الربح وكلام الفقيه ح في عين المال والظاهر أنه تفسير لكلام الفقيه ح فقط (2) يعود إلى الاز (3) من النصف (4) يعني من الربح (5) والمقرر أن للعامل الانفاق مهما بقي من الربح ماله قيمة وأمكن قسمته اه‍سيدي احمد السراجى بل لا بد من نية الرجوع (6) حبسه والخوف وكسر السفينة (7) بل خلاف والمختار التفصيل وهو أنه إن حبس لاجلها () أو مرض في حال كونه مشتغلا بها كان له أن يستنفق والا فلا ومثله في ح لى قرز () ان اشتغل بها التردد للامام لا للمذاكرين فقد جزموا لان منهم من يقول يستنفق ومنهم من يقول لا يستنفق وقد ذكر معناه في ح لى (8) حيث حبسه أو مرضه بسببها اه‍عامر مع الاشتغال بها قرز (9) على مال المضاربة اه‍هداية بخلاف ما لو أنفق على نفسه وتلف فلا رجوع بعد التلف لعدم الربح اه‍هداية قرز (10) قال في التذكرة والحفيظ وتكون
__________

[336]
(ثم تلف المال بين) على ذلك (وغرم) له (المالك وصدقه مع البقي (1) وقال (ش) يصدقه مع البقاء والتلف على قدر نفقة المثل (ولا) يجوز له أن (ينفرد بأخذ حصته) من الربح من غير إذن شريكه (2) قيل (ح) سواء قلنا أن القسمة بيع (3) أم إفراز (4) لانه لا يفسخ المضاربة من غير حضور الآخر (5) وأما المالك فله أخذ نصيبه من غير حضور العامل (6) لانه لا يحتاج في العزل إلى حضوره هذا إذا قلنا أن القسمة إفراز وقيل (ل) بل لكل واحد منهما أن ينفرد بأخذ حصته إن جعلنا القسمة إفراز قال مولانا (عليلم) والاول أصح (ويملكها بالظهور) بأن ترتفع أثمان السلع فيصير بعض السلع ملكا للعامل وهو قدر حصته من الربح الذي قد ظهر (فيتبعها أحكام الملك) وهي وجوب الزكاة (7) وحصته من الفطرة إذا كانت السلعة رقيقا (8) ويصير بها غنيا ويعتق (9) إذا كان في الرقيق رحم له (10) وينفسخ النكاح إذا كان فيهم زوجته وقال (م) باله و (ش) لا يملك إلا بالقسمة (وإنما يستقر) ملكه لحصته (بالقسمة) وقبلها ملكه غير مستقر ومعنى كونه غير مستقر أنه إذا عرض له الخسر بعد ظهور الربح جبر رأس المال بالربح فيبطل ملك العامل (11) إن استغرقه الجبر ولهذا قال (عليلم) (فلو خسر (12) قبلها) أي قبل القسمة (وبعد التصرف (13) آثر الجبر) لرأس المال بما كان ربحا (وإن) قدرنا أنهما اقتسما الربح جاهلين للخسر ثم (انكشف (14) لهما (الخسر
__________
بينته على اقرار المسالك أنه نوى الرجوع وقيل بل القول قوله في الرجوع نية الرجوع قرز (1) لا بعد التلف فعليه البينة لانه يريد تضمين المالك أي يدعي ذلك دين عليه اه‍ن فان تلف بعض المال صدقه إلى قدر الباقي اه‍كب قرز إلى قدر رأس المال ويبين على الزائد قرز (2) ووجهه أنه يكفي الحضور وان لم يأذن (3) حيث كانت عروضا (4) حيث كانت نقدا (5) الا أن تكون مؤقتة وكان رأس المال عند انقضاء الوقت مما قسمته افراز فله أن يأخذ حصته إذ له عزل نصيبه قرز ومثله في ح لي (6) حيث كان مما قسمته افراز وان كان مما ليس قسمته افراز لم تجز الا بحضوره اه‍ح لفظا قرز (7) لكن ينظر هل للتضييق أو للتحويل القياس للتحويل اه‍مي كالمكاتب (8) هذا على القول انه يعتق بنفس الشراء وهو المذهب (9) والمذهب انه يعتق مطلقا سواء كان ثم ربح أم لا وكذا في انفساخ النكاح ما لم يكن عبدا () أو أضاف لفظا فلا يعتق ولا ينفسخ النكاح قرز () لانه قد دخل في ملكه لحظة مختطفة (10) والمضارب حر (11) غير العتق والاستيلاد والنكاح فلا يبطل (12) أو سرق أو ضياع () فانه يجبر لانه لا ربح الا بعد كمال رأس المال ذكره في الشرح اه‍رياض ولا يرجع بما أنفق على الربح أي ربح العامل قبل ظهور الخسر قرز () أما الضياع فمضمون لانه تفريط قرز (13) البيع والشراء في جميع المال اه‍لى لفظا (14) وصورته أن يبيع السلع فعزلا رأس المال ظنا منهما بوفائه واقتسما الباقي
__________

[337]
بعدها) أي بعد القسمة أنه قد كان وقع الخسر قبلها فإنها تبطل ويجبر رأس المال وعلى الجملة فالمسألة على وجوه ثلاثة * الاول أن يحصل ربح وخسران قبل قبض رأس المال وقبل قسمة الربح فلا خلاف أنه يجبر الخسران بالربح * الثاني أن يحصل ربح ثم يقسمانه ويقبض رأس المال (1) فلا خلاف أن الربح لا يجبر به الخسران * الثالث أن يقسم الربح ولا يقبض رأس المال ثم حصل الخسران بعد ذلك (2) ففي هذا خلاف فظاهر قول الهادي (عليلم) وهو قول الناصر أنه لا يجبر وإن بقسمة الربح قد انعزل (3) من المضاربة فإذا تصرف ثانيا لم يكن إلا بإذن رب المال وقال أبو (ع) وأبو (ح) و (ش) أنه يرد ما أخذه من الربح ويجبر به الخسران لان الفسخ إنما يكون بقبض رأس المال ومحل الخلاف إذا أقتسما الربح ورأس المال على صفته (4) أما لو كان سلعا (5) فالقسمة موقوفة على كمال رأس المال (6) قوله (عليلم) وبعد التصرف احتراز من أن يكون الخسر قبل التصرف نحو أن يتلف بعض رأس المال فإنه لا يجبر بالربح (7)
(فصل) في أحكام المضاربة الصحيحة (و) اعلم أن التصرف في مال المضاربة بالبيع (8) وغيره للعامل فقط و (للمالك شراء سلع المضاربة منه (9) وإن فقد الربح) فيها أعلم أن المسألة على وجوه ثلاثة * الاول أن يكون في مال المضاربة ربح فيشتري المالك حصة العامل من الربح فهذا جائز وفاقا مع أن (م) بالله يقول إنما يملك (10) بالقسمة لكن قد حصل في البيع معنى القسمة * الثاني أن يكون في المال ربح واشترى رب المال جميعه فقال أبو (ع) وأبو (ح) و (ش)
__________
ثم انكشف أن المال ناقص فيؤدي كل واحد منهما ما قبض لتوفية رأس المال (1) يعني أن المالك رد رأس المال إلى العامل مضاربة ثانية فاتجر فيه فخسر (2) يعني في مضاربة أخرى (3) إذ القسمة بعد افراز رأس المال كالفسخ اه‍بحر (4) نقدا قرز يعني دراهما ان كان دراهما أو دنانيرا ان كان دنانيرا (5) أو نقدا لا على صفته (6) يعني حيث لم يقبض المالك السلع عن رأس المال إذ لو قبضت ثم كسدت في يده فلا يجبر الربح الخسران ذكره معناه في ح لى وقرره الشامي وأما لو اقتسما الربح ثم دفع العامل السلعة إلى المالك وقيمتها قدر رأس المال كاملة نقد ثم كسدت بعد ذلك فهل يجبر الخسر بالربح في هذه الصورة أم لا حكم للكساد ونحوه بعد قبض المالك لها وإذا قلنا يجبر كسادها بالربح فهل يشارك العامل المالك في ربحها لو غلت بعد قبض المالك لها ينظر الاقرب في هذه الصورة أنه لا حكم للخسر الحاصل بعد قبض المالك لها عن رأس المال والمضاربة باقية فيرد العامل ما أخذ من الربح اه‍ن معنى (7) وصورته أن يضاربه بالفين فتلف قبل التصرف الف ثم استفاد على الباقي الفا فانه لا يجبر الالف التالف لان المضاربة قد بطلت فيه اه‍زهور قرز (8) والرهن والقرض والعارية والهبة على غير عوض والاستئجار (9) وكذا الاستئجار والارتهان ونحو ذلك قرز (10) ينظر متى يملك حتى يصح البيع عنده ولعله يقال يصح البيع ويكون
__________

[338]
و (م) بالله في الاستحسان (1) أن هذا جائز وقال (م) بالله في القياس (2) أنه لا يجوز في الزائد على حصة العامل وهو قول زفر * الثالث أن يكون المال سلعة لا ربح فيها فقد صرح أبو (ع) في الشرح (3) أنه يصح من رب المال شراؤها وهو ظاهر حكاية الشرح عن أبي (ح) وقال في شرح الابانة والكافي لم يجز هذا إلا (ع) (4) وهو خطأ مخالف للاجماع (5) فلو أراد العامل يشتري من المالك سلعا بالدراهم التي سلمها إليه فقال في بيان السحامي عن بغضهم (6) أن ذلك جائز وكذا اذكره في الزوائد للناصر قال وهو الظاهر من مذهب القاسمية والفريقين و (م) بالله في الاستحسان وقال (م) بالله في القياس وزفر أنه لا يجوز ومثله ذكر أبو جعفر (7) (و) كما يجوز للمالك شراء سلع المضاربة من العامل يجوز له (8) (البيع منه (9) إن فقد) الربح ولا خلاف في ذلك واختلفوا إذا كان فيه ربح فمن قال انه يملك بالظهور وهم الهدوية قال لا يصح البيع
__________
بينهما ترتب ذهني كما قالوا في البيع اه‍املاء مي (1) وحقيقته هو العدول عن القياس إلى قياس أقوى منه (1) ولا فرق بين أن يكون ذلك الامر الاقوى خبرا أو اجماعا أو قياسا لا تعليل والاخذ بالاستحسان أولى من الاخذ بالقياس عند أصحابنا اه‍زهرة وعند أصش الاخذ بالقياس أولى قيل وإنما أوجب الاستحسان الجواز في هذه المسألة لوجهين الاول التشبه بالعبد المكاتب (2) فان سيده يشتري منه والثاني أن أكثر العلماء يجيزون هذا غير زفر اه‍ح بهران (1) وهو أن العامل قد صار هو المالك للتصرف في المال فكأنه المالك له كما يشتري السيد من مكاتبه اه‍ن معنى (2) وعبده المأذون حيث عليه دين مستغرق (2) يعني على الوكيل وعلى العبد المأذون إذا لم يكن عليه دين فانه لا يجوز لانه لا يشتري ملكه من ملكه اه‍زهور (3) شرح ع لعله التحرير (4) وهو ظاهر الاز (5) بل كلام صحيح مختار لا غبار عليه اه‍مي فلله دره (6) وكذا يصح أن يشتري المالك من العامل السلع التي دفعها إليه ليبيعها ويجعل ثمنها مال مضاربة وإنما جاز في هذه الصورة ترجيحا للاستحسان على القياس وكما جاز أن يبيع عبده من نفسه ويكاتبه مع أن في ذلك معاوضة ملكه بملكه فكذا هنا أما بيع العبد من نفسه فليس فيه معاوضة ماله بماله اه‍ح لي لان الولاية إلى العامل ولان الدراهم لا تتعين (7) لنفسه (8) أي للمالك (9) لكن يورد على هذا سؤال وهو أن يقال وكيف صح من المالك البيع من العامل وولاية البيع إلى العامل والجواب أن دخول العامل مع المالك في البيع أذن للمالك بالبيع إليه فان قيل ان كان الامر كما ذكر فالعامل متولي طرفي العقد في الحقيقة إذ الولاية صارت من جهته وهو لا يصح أن يتولى طرفي العقد واحد فهذا منه وكان كولي الصبي إذا وكل من يبيع مال الصبي منه والجواب في هذا أن العامل انما له حق يمنع من البيع فلما دخل في العقد كان دخوله إسقاط للحق فتعرف المالك بالاصالة لا بالنيابة فصح هذا ذكره عيسى دعفان رحمه الله تعالى ومثله للقاضي عامر
__________

[339]
في قدر نصيبه من الربح (1) بل فيما دونه (2) ومن قال لا يملك بالظهور وهو (م) بالله صح البيع (3) عنده في الجميع قيل (ع) ولا يقبض المضارب (4) من نفسه الثمن لان القبض إلى الوكيل والوكيل هذا هو البائع (5) ولا تنفسخ المضاربة بينهما * نعم وإنما يجوز التصرف للمالك في سلع المضاربة بالبيع والشراء من العامل فقط (لا من غيره فيهما) أي في الشراء والبيع فلا يجوز أن يشتريها (6) المالك أو يبيعها من غير العامل إلا بإذنه (7) (و) تجوز (الزيادة المعلومة (8) على مالها ما لم يكن المال قد زاد أو نقص (9) فإن كان قد زاد أو نقص لم تصح الزيادة عليه (10) لانه يؤدي إلى جبر خسر كل واحد منهما من الآخر (11) (و) يجوز للمالك (الاذن للعامل (باقتراض (12) قدر (معلوم) من الدراهم أو الدنانير (لها) أي لمال المضاربة فيضمها إلى ما دفعه إليه من المال فيكون الجميع مضاربة وفي المسألة أربعة أقسام الاول أن يعرف الدين والمستدان منه فلا إشكال في صحة هذا على المذهب (13) الثاني أن يجهلا فلا إشكال في فساد المضاربة (14)
__________
(1) بخلاف ما تقدم والفرق أن الولاية هنا والمالك له بخلاف ما تقدم فالولاية إلى غير المالك (2) وهذا اللفظ مجمل يحتاج إلى تفصيل وهو أن يقال ان باع المال من العامل جميعه لم يصح في الكل لانه اشترى ملكه وملك غيره وذلك لا يصح وأما إذا اشترى ما عدا حصته من الربح فذلك واضح وهو أنه يصح اه‍ح ينبغي وقرز حيث اشترى حصة المالك فقط فلو اشترى الجميع لم يصح لانه اشترى ملكه وملك غيره لان الجهالة مقارنة للعقد ولا يتصور هنا اجازة الا أن تميز الاثمان والمختار أنه لا يصح تميزت أم لا لانه اشترى ملكه وملك غيره قرز (3) يقال البيع بمعنى القسمة فينظر سل الا أن يقال في البيع معنى القسمة حيث باع الحصة فقط وقد ذكر معناه في البحر (4) أي نصيب العامل وبعد كلام الفقيه ع أن ولاية القبض إلى العامل في بيع السلع فدخوله في الشراء من المالك توكيل للمالك بالبيع فالمالك في التحقيق وكيل له والحقوق تعلق بالوكيل من قبض الثمن ونحوه فيقبض الثمن ويرده إليه كما لو أذن العامل للمالك ببيع السلع من أجنبي (5) إلا أن يقبضه هنا بنية الفسخ اه‍ن (6) وهو يقال اما الشراء فلا معنى لشراء المالك للسلع من غير العامل وهو يقال فلو اجاز العامل شرى المالك لها من الغير هل يصح قلنا يصح فقد حصل له معنى اه‍ح لى لفظا يقال يتصور حيث ربح أو يجوز ويجبر العامل حينئذ لان العقد موقوف واما حيث لا ربح ولا يجوز فلا يصح بوجه الا حيث لم يقصد العزل فانه ينفذ باجازة العامل اه‍مي (7) أو اجازته (8) بالعقد الاول وتكون مضاربه واحدة قرز (9) بعد التصرف لا قبله فهو اما نما أو كساد وهما باقيان يعني الزيادة والنقص اه‍كب (10) بل تكون مضاربة ثانية (11) يعني من الربح (12) ما لم يكن قد زاد أو نقص (13) حيث أضاف إلى الامر لفظلا أو نية أو إلى مالها لانه يشترط في وكيل القرض الاضافة لفظا أو نية (14) لا مضاربة هنا
__________