[210]
والشرب بكسر الشين (ثم الطريق (1) ثم الجار الملاصق (2) فالشفعة تستحق بأي هذه الاسباب على الترتيب فلا شفعة للشريك في الشرب مع الشريك في الاصل ولا للشريك في الطريق مع الشريك في الشرب ولا للجار مع الشريك في الطريق ولا خامس لهذه الاربعة عندنا وظاهر كلام الناصر (3) و (م) بالله أنها تستحق بالميراث (4) وعند (ش) لا شفعة إلا بالخلطة وصورة الشركة في الشرب أن يكونوا مشتركين (5) في نهر أو سيح كالسوائل العظمى (6) وأصباب الجبال (7) المهريقة إلى الاموال فهذا هو الذي يستحق به الشفعة وأما صورة الاشتراك في الطريق التي توجب الشفعة فذلك حيث تكون غير (8) مسبلة بل مملوكة لاهل الاستطراق (9) وأما صورة الجوار التي يستحق به الشفعة فنحو الجوار في عراصات (10) الدور المتلاصقة
__________
اشتراكهم في المجرى ولا شركة لهم في الماء بل كل واحد يجري فيه ملكه من غدير آخر أو بئر أخرى أو يأخذه بالشراء أو الاباحة أو نحو ذلك وفي هذا لا شركة الا في المجرى فقط فبماذا تكون الشفعة الظاهر أن في هذه الصورة كما في منزلة الشفعة بالطريق يستوي من له الشركة في ذلك المجرى أو من له شركة في طريق فقط فتأمل اه‍مقصد حسن وإذا كان الماء يسقي صبابة الا على ثم من تحته فلا شفعة لعدم الاشتراك في المجرى اه‍ن وظاهر الكتاب والتذكرة ومثله في البيان أنه لا يشترط قرز (1) ما يقال في الطريق التي في أعرام الاملاك وليس لصاحبها منع المار هل تمنع الشفعة بين الاعلى والاسفل مع اتصال الطريق ولو أنه خراب العرم لزم صاحب المال اصلاحه أم حكم على ذلك حكم سائر الطرق النافذة سل الظاهر أن فيها الملك لصاحب الارض وللمار حق فقط فلا يمنع الشفعة للجار ونحوه ويستحق بها الشفعة في بيع مجاورتها اه‍من جوابات عبد الله الصعيتري (2) ووجهه أنه مشارك في جزء رقيق فكأنه خليط إلا أنه لما كانت في جزء يسير غير مقصود آخر وان كان في التحقيق خليطا يقال انما الخلطة في الجزء الذي لا ينقسم وما بعده انما هو بالجوار فكان يلزم ألا يثبت وظاهر المذهب ثبوتها مطلقا والاولى في ثبوتها للجار عموم الادلة نحو قوله صلى الله عليه وآله الشفعة للجار والجار أحق بصقبه ولا يحتاج إلى التعليل بالجزء المشترك اه‍مي وعن سيدنا ابراهيم حثيث لا تتصور شفعة بالجوار لان الجزء المشترك مخلوط فهو خلطة لا جوار وان لم يكن كذلك بل يكون متميزا فلا شفعة أصلا لعدم الاشتراك فيحقق ومثل ما ذكره في الوابل لابن حميد اه‍بلفظه عنه لعله من خط سيدنا محمد بن صلاح الفلكي (3) قال الامام ى وهذه المسألة حكاها أصحابنا للناصر ولم أجدها مع شدة بحثي عن مسائله ولا حكاها الشيخ أبو جعفر وهو من أعظم المحصلين لمذهبه (4) قال أبو مضر وهو أقدم عندهما من الخليط قيل ع ولو باع الموروث حال حياته فلمن ورثه أن يشفعه (5) أي مالكين (6) حيث يعلو فيها ما يوجب الملك (7) ولا عبرة بملك الماء وانما الاعتبار بالمجرى أو بمقر الماء () فاما أهل الصبابة فلا شفعة بينهم الا بالجوار اه‍صعيتري () وقيل لا بد من كون المجرى ملكا مشتركا ليكون المبيع متصلا بالمجرى وظاهر الكتاب والتذكرة انه لا يشترط قرز (8) كالطرق النافذة (9) كالطرق المنسدة أو نافذة شرعت بين الاملاك قرز (10) وأما الجبل لو بني عليه جاران
__________

[211]
ورقاب الاراضي لا جوار الشجرة للارض (1) والبناء للارض (2) والعلو والسفل (3) مقيس عليهما فإنه لا شفعة بهذا الجوار (وإن ملكت (4)) أسباب الشفعة (بفاسد) صحت الشفعة ولم يضر كون العقد فاسدا وعن القاسم والحقيني و (ع) أنها لا تستحق به الشفعة لانه معرض للفسخ واختلف الذين قالوا يستحق به الشفعة هل يشترط أن يقع بيع المشفوع فيه بعد قبض السبب الذي ملكه بعقد فاسد أم لا يشترط قال (عليلم) ظاهر كلام أصحابنا أن ذلك يشترط لانهم يقولون أنه لا يملك إلا بالقبض وقال بعض المتأخرين (5) القياس أن ذلك لا يشرط لان القبض كاشف (6) أن الملك حصل بالعقد (أو فسخ) هذا السبب الذي ملكه بعقد فاسد فإن الشفعة لا تبطل ولو فسخ (بحكم (7)) بعد أن شفع به إذا وقع الفسخ (بعد الحكم بها (8))
__________
فلا شفعة بينهما الا إذا كانوا قد أحيوا جميعا ثم بنوا عليه والصحيح انه لا فرق بين تقدم الاحياء وتأخره إذ قد ملك كل واحد ما تحت عمارته واتصل الملك بالملك فحصل الجوار اه‍وأما لو بقي فاصل لا ملك لهما فيه فلا جوار ولا شفعة (1) ينظر لو باع رجل الثمرة إلى رجل ثم باع الشجرة إلى غيره هل له أن يشفع الشجرة بذلك سل القياس أن له أن يشفع إذ بينهما جزء لا ينقسم (2) فائدة منقولة من خط سيدنا ابراهيم حثيث إذا كانت الارض المبيعة أعلا من الارض المشفوعة بها بأن كانت على حرة أو العكس فلا شفعة بينهما إذ ليس بينهما جزء لا ينقسم فأشبه مجاورة الارض للشجرة وفي ح لي ما لفظه وتثبت الشفعة بين صاحب الارض العليا والسفلى بالجوار اه‍من ح قوله والعرم للاعلا (3) الا بالطريق وقرز فيثبت للاعلا فيما باعه الاوسط دون الاسفل الا أن يكون له منزل في علو البيت يثبت للجميع وقال ابن مظفر في البيان إذا كان ثبوت الاشتراك في العلو والسفل بالقسمة تثبت الشفعة والا فلا ونظره للمؤلف عليلم لكن من أثبتها في الحق أثبتها في ذلك وقد مر اه‍ح فتح بلفظه فائدة عن ابراهيم السحولي عمن أوصى بموضع معين عن حجة الاسلام فاستأجر الوصي حاجا يحج عن ذلك الميت بذلك الموضع المعين ثم شفع الشفيع ذلك فأجاب سيدنا أن الشفعة لا تثبت قرز وقال التهامي تثبت (4) مسألة إذا شفع الواهب بما وهب كان رجوعا عن الهبة ولا تصح الشفعة لانه ملك من حينه وهو الاصح اه‍ن (5) الفقيه ف (6) فان كان المبيع موقوفا وبيع بجنبه شيء قبل الاجازة كانت الشفعة لمن استقر له الملك لانها منعطفة من يوم الاجازة إلى يوم العقد وقرز يقال الكشف لا يكون الا الموقوف اه‍مفتي (7) فان قلت أليس الفسخ بالحكم نقض للعقد من أصله حتى كأنه لم يكن فهلا بطلت الشفعة قلت قد ذكر الفقيه ع ان القياس بطلانها لهذه العلة والصحيح عندي ما ذكره الفقيه ح وذلك لان الحكم بالشفعة لا ينقض الا بأمر قطعي ومن الناس وهو ش من لا يقول ان فسخ الحاكم نقض للعقد من أصله اه‍غيث بلفظه (8) أو بعد التسليم طوعا قرز تنبيه أما لو ملك بعقد فاسد فشفع به ثم أراد الحاكم أن يفسخ العقد لفساده فطلب الشفيع تأخير الفسخ حتى يحكم له بالشفعة احتمل أن له ذلك كما ذكره في الوافي إذا
__________

[212]
ذكره الفقيه (ح) ورواه الفقيه (ع) عن أبي مضر وإن تفاسخا قبل الحكم بالشفعة بطلت قال مولانا (عليلم) وهكذا لو فسخ بعيب (1) أو رؤية بالحكم لم يبطل ما قد أخذه بالشفعة) وقيل (ع) القياس بطلان الشفعة إذا كان الفسخ بالحكم لانه نقض للعقد من أصله قال مولانا (عليلم والصحيح عندي ما ذكره الفقيه (ح) وأبو مضر (فائدة) اعلم أن البائع بعقد فاسد مهما لم يسلم المبيع فله أن يشفع به (2) لانه قبل التسليم على ملكه وإذا شفع به ثم سلمه للمشتري هل تبطل شفعته قال (عليلم) لا نص لاصحابنا في ذلك والقياس أن لا تبطل (3) إن قلنا أن ملكه من يوم القبض لا من يوم العقد فلو شفع به وقد سلمه ثم فسخ عليه بحكم قال (عليلم) فمفهوم كلام الفقيه (س) في التذكرة أنها تتم شفعته وفيه نظر (4) (إلا) أن تكون أي هذه الاسباب ملكا (لكافر) (5) فلا شفعة له (على مسلم مطلقا) أي سواء كان في خططنا أم في خططهم هذا قول الهادي (عليلم) في الاحكام والناصر وصلى الله عليه وآله بالله لقوله صلى الله عليه وآله الاسلام يعلو ولا يعلا عليه (6) وقال (م) بالله و (ح) و (ش) أن لهم الشفعة لعموم الادلة ولانه حق يراد به دفع الضرر فاستوى فيه الكافر والمسلم واختلفوا هل تثبت الشفعة للذمي على ذمي في خططنا (7) أم لا فالذي ذكره في الاحكام أنه لا شفعة لذمي على ذمي في خططنا قال مولانا
__________
شفع في السبب المستشفع به أخر الحكم عليه بالشفعة حتى يحكم له بالشفعة واحتمل خلاف ذلك وهو أنه لا يؤجل في الفاسد ولكن يحكم لمن سبق اه‍غيث (1) وقد تقدم أن الشفعة تصرف فكيف ترد بخيار الرؤية ولعله على أحد الاحتمالين اه‍واما العيب فمستقيم قبل العلم بالعيب (2) غيره قرز (3) ان قد حصل الحكم بها أو التسليم باللفظ والا بطل كما سيأتي في الفصل الثاني (4) المختار لا شفعة قرز لانه يؤدي إلى ملك بين مالكين كمقدور بين قادرين () اه‍نجري والى أن يشفع البائع والمشتري اه‍رياض يقال هو ملك أحدهما فقط () يعني مصنوعا بين صانعين لان ما فعلت أنت يمتنع أن يفعله غيرك بعد فعلك (5) حال العقد فلو كان مسلما حال العقد ثم ارتد وطلب فموقوف يعني ارتد قبل العلم والا يصح أن يطلب حال الردة إذا كان المشتري مسلما فان أسلم ثبتت له وان لحق ورثت عنه وأما إذا طلبها قبل ردته فظاهر وان لم يطلب بل تراخى أو نحوه بطلت عليه فان طلبها الوارث فموقوف فان لحق ثبتت له وان اسلم بطلت اه‍هبل سؤال وهو يقال إذا كان المذهب قول الهادي عليلم أن لا شفعة لهم على المسلمين فكيف صح البيع منهم ولم تصح الشفعة الجواب أن البيع يؤخذ بالتراضي والشفعة بالقهر اه‍غيث (6) ولقوله صلى الله عليه وآله وسلم لا شفعة لذمي على مسلم اه‍أنهار ولقوله صلى الله عليه وآله لا شفعة لليهودي ولا للنصراني اه‍زهور (7) لانا لا نؤمر بدفع جميع الضرر عنهم اه‍هداية وفي الغيث انهم لا يستحقون القرار وانما لهم حق السكنى والتملك لا غير فينظر وفي بعض الحواشي وانما
__________

[213]
(عليلم) وهو الذي أردناه بقولنا (أو كافر في خططنا) وقال في المنتخب وم و (ح) و (ش) أن لهم الشفعة على بعضهم بعض ولو في خططنا وأما في خططهم فالشفعة لبعضهم (1) على بعض ثابتة بالاجماع وخططهم أيلة (2) وعمورية (3) وفلسطين (4) ونجران قيل (ع) والشفعة لهم في المنقولات (5) ثابتة في خططنا بالاجماع واعلم ان المستحقين للشفعة وإن كانوا مترتبين في الاستحقاق على الترتيب المتقدم فإن طلبهم إياها لا ترتيب فيه ولهذا قال (عليلم) (ولا ترتيب في الطلب (6)) بل متى علم الجار بالبيع طلب الشفعة فورا وإن كان ثم خليط فلو تراخى (7) بطلت شفعته (8) وسواء طلبها الخليط أم لم يطلبها (و) إذا كان في المبيع شفيعان مستويان في سبب واحد لكن أحدهما له سبب آخر مع ذلك السبب فهل يستحق الشفعة دون من له سبب واحد اختلف في المسألة قال (عليلم) فالمذهب ما ذكرناه وهو أنه (لا فضل (9) بتعدد السبب (10)) بل يستويان وقال (ط) (11) بل يستحق الشفعة ذو السببين دون ذي السبب الواحد (و) كما لا فضل بتعدد السبب كذلك (كثرته (12) فيستحق الشفعة على عدد الرؤوس دون الانصباء فلو كان لاحد الخليطين ثمن وللآخر ثلاثة أثمان (13) كان المشفوع فيه بينهما نصفين وقال (ك) أنها على قدر الانصباء (14) وهو أحد قولي الناصر (عليلم) أما إذا استحق الشخصان الشفعة بسبب واحد كالطريق أو الشرب لكن أحدهما أخص بالمبيع فإن الشفعة لا تكون لهما جميعا (بل) للاخص
__________
لهم حق السكنى لا التملك (1) فلو بيعت دار في خططهم ولها جواز ملسم وذمي فعن بعض الناصرية يشفع المسلم وحده وقيل وهو الصحيح انهما يشتركان وهذا هو الظاهر للمذهب اه‍نجري وبيان (2) وفي المصباح بيت المقدس معرب (3) بلد بالروم اه‍قاموس (4) بكسر الفاء وفتح اللام ذكره في التمهيد قيل وهي بيت المقدس وهي القرية التي كانت حاضرة البحر (5) قوي وان كان خلاف الاز والمختار ما في الازهار وقرز (6) إذا كان عالما لا جاهلا فلا تبطل وقرز (7) مع علمه انه يستحق الطلب مع وجود الخليط ولم يطلبها وقرز (8) مع العلم قرز (9) يعني لو كان لاحد الشفعاء شركة في الشرب مع كونه خليطا والآخر خليطا فقط فهما على سواء اه‍ع (8) وهو الذي صححه ض زيد اه‍غيث وجه كلام القاضي زيد القياس على ما لو اشتركا في الشرب وانفرد أحدهما بالجوار فانه لا حكم للجوار ذكره في الكافي وادعى فيه الاجماع (10) المختلف قرز (11) وقواه الامام في البحر قال لانها شرعت لدفع الضرر وضرره أكثر اه‍ح فتح (12) وينبغي أن يأتي فيه خلاف ط المتفق قرز كذا لو قام شفيعان أحدهما مشارك في ساقيتين أو طريقين والثاني في أحدهما فهما على سواء وكذا لو كانا جارين أحدهما من جهتين والثاني من جهة (13) والمبيع نصف (14) لان السبب في أخذه الملك فاعتبر تقديره ووجه كلام الازهار القياس على زيادة الجراحة من أحد القائلين وزيادة أحد البينتين وضمان المعتقين للعبد
__________

[214]
دون الآخر وإنما استحقها (بخصوصه) وهذا إنما يتصور في شريك الطريق (1) والشرب فإذا كان الزقاق لا منفذ له وفيه ثلاث دور والدار المبيعة في الوسط فإن صاحب الدار الاولى (2) لا يستحق الشفعة بل صاحب الداخلة (3) لانه ينقطع حق صاحب الدار (4) الاولى من الطريق ويبقى صاحب الدار الداخلة شريكا لصاحب الدار المبيعة فكان أخص فلو كانت الدار المبيعة هي الاولى استوى الداخلان في استحقاق الشفعة ولو كانت المبيعة هي الداخلة استحق الشفعة الاوسط لانه أخص هذا قول الهادي (عليلم) و (م) بالله أخيرا وهكذا عن (ف) ومحمد وقال (ح) و (م) بالله في قديم قوليه أنه لا حكم للاخصية بل يستحق الشفعة من تحت المبيعة ومن فوقها من أهل الزقاق وهكذا عن الناصر وابني الهادي وكذلك حكم الاراضي التي يجري (5) إليها الماء فإن كانت الدار في درب (6) دوار لم تكن الشفعة بالجوار بل لهم (7) على سواء (تنبيه) لو كان في أقصى السكة المنسدة مسجد (8) فقال في البيان لا شفعة بينهم بالطريق (9) لانها كالنافذة وقيل (ح) إن كان المسجد متقدما على عمارة الدور فلا شفعة وإن كان متأخرا فالشفعة ثابتة ولقائل (10) أن يفصل ويقول إن بني بإذن أهل الزقاق بطلت الشفعة (11) وكان كالنافذ لانهم أسقطوا حقهم وإن كان من غير إذنهم (12) فالشفعة باقية (وتجب) (13) الشفعة (بالبيع (14)) فلا تجب قبله ولهذا فائدتان وهما أنه لا يصح طلبها قبله ولا تسليمها
__________
لشريكهما اه‍أنهار (1) ولابد أن يكون ملكها متصلا بالمبيع وكذا النهر وظاهر الازهار والتذكرة وموضعان في البيان لا يشترط ذلك قرز (2) الخارجة (3) والمسامت لها في الباب ونحوه اه‍ن وكذا المنشر الذي يدخل منه الماء الارض ومسامت البئر في الاراضي كمسامت الباب في الدور ذكره صاحب البيان قرز (4) بالجواز وقيل بالطريق قرز اه‍صعيتري ودواري وإذا ترك الاجص شفعته أو بطلت بسبب () استحقها من بعده خلاف الاستاذ وأحد قولي م بالله اه‍ان () كان للاقرب من الا على اه‍كواكب وكذا في الشرب (5) فرع ومن استحق الاراضي بالشفعة استحق نصيبها من الغدير اه‍بحر قال في البيان يشترط ايصال () الملك من الاراضي إلى النهر وظاهر الازهار والتذكرة لا يشترط قرز () وقيل لا لاستوائهم في الغذير قلنا الحق يدخل تبعا اه‍منه باللفظ (6) يعني شارع دوار بحيث أن كل واحد منهم يأتي إلى داره من أي الجانبين شاء ولو كان أحدهما أقرب إلى داره فهما على سواء في الشفعة في الطريق اه‍كب (7) بالطريق (8) أو وقف عام اه‍ن (9) وقال الامام المتوكل على الله تثبت لهم الشفعة وان شاركهم السبيل (10) الفقيه ف وفي ن السيد ح (11) حيث كان بابه إلى السكة فحكمها حكم النافذة وان كان إلى خارج فحكمه حكم المنسدة اه‍غيث (12) أليس الكلام بعد صحة كونه مسجدا (13) أي تثبت (14) قال القدورى من الحنفية تستحق بالبيع وتستقر بالطالب وتملك بالحكم أو التسليم باللفظ قيل ح وهذه عبارة رشيقة اه‍غيث
__________

[215]
(وتستحق بالطلب (1) أي لا حق للشفيع إلا بعد طلبه لها (2) ولهذا فائدتان الاولى أن المشتري لا يكون متعديا بما فعل قبل طلب الشفيع (3) الثانية أن الشفعة لا تورث (4) قبل الطلب (وتملك) بالحكم بمعنى أن الشفيع يملك المشفوع فيه بأحد أمرين إما (بالحكم) بالشفعة (أو التسليم) من المشتري (طوعا (5) ولا تملك قبل حصول أحد هذين الامرين ولهذا فائدتان الاولى أن تصرف الشفيع في المشفوع فيه قبل أن يحصل أحد هذين الامرين لا يصح الثانية أن الشفيع قبل أن يحصل أحد هذين الامرين لا يستحق الاجرة لتلف المنافع (6) ولا يستحق ضمانا للرقبة
(فصل) في بيان ما تبطل به الشفعة ومسائل (7) تعلق بذلك (و) جملة ما تبطل به الشفعة عشرة أمور الاول أنها (تبطل بالتسليم (8) بعد البيع) فإذا قال الشفيع للمشتري (9) سلمت لك ما أستحقه من الشفعة أو نحو ذلك (10) بطلت شفعته إذا قال ذلك بعد البيع (11) لا قبله (12) فلا تبطل بذلك (وإن جهل (13) الشفيع أن البيع لما يقع فسلم الشفعة جاهلا
__________
(1) والمراد تتوقف على الطلب والا فحق الشفيع سابق لملك المشتري كما مر (2) والثالثة امتناع الفسخ والتقايل قرز مسألة ذكر م بالله في الزيادات أن الشفيع إذا طلب الشفعة كان للمشتري مطالبة الشفيع ومرافعته إلى الحاكم على أنه يعد لتسليم الثمن إلى ثلاثة أيام أو يأخذ منه الكفيل بذلك فان قصر في تحصيله أبطل الحاكم شفعته قيل ف في شرح الزيادات وهذا بخلاف سائر الدعاوي فان المدعي عليه لا يقول للمدعي تم علي دعوا ك والا ضمنت أنك إذا لم تطالب إلى يوم كذا فقد ابطلت دعواك لان على المشتري مضرة من حيث أنه لا يزرع ولا يتصرف بعد طلب الشفعة الا ويكون متعديا فلو أن الشفيع قر قبل أخذ الكفيل منه بذلك جاء الخلاف فعلى قول المنتخب والاخوين هو على شفعته وإن لحق المشتري الضرر وعلى قول الفنون انه إذا فرط في احضار الثمن بطلت شفعته اه‍مقصد حسن (3) ولو علم أنه سيطلب (4) بعد علمه والتمكن وقرز (5) بعد قبضه وقيل لا يشترط كما يأتي (6) الاصح أنه كضمان المبيع حيث سلم طوعا لا إذا سلم بالحكم استحق الضمان والاجرة مطلقا () ولو قبل القبض () سواء بقي أو تلف مع الاستعمال (7) الاشهاد والسير (8) وظاهر الاطلاق بطلانها بالتسليم بعد البيع وتمليكها الغير بعد البيع ولو وقع بعد الطلب مهما لم يحكم له أو سلمت طوعا حيث لا خيار للبائع أو لهما والا فلا تبطل ولا يكفي الطلب في مدة الخيار وعليه الاز في قوله وإذا أنفرد به المشتري الخ (9) أو لغيره قرز (10) الدعاء للمشتري نحو بارك الله لك (11) أي لفظ يفسيد الابطال سواء أفاد بصريحه أو بالدلالة عليه فالاول نحو عفوت عن شفعتي أو أبطلتها أو أسقطهتا والثاني نحو بع ممن شئت أو لا حاجة لي في المبيع أو لا نقد معي اه‍ح بحر (12) ولا حاله أو التبس (13) وذلك لانه اسقاط حق واسقاط الحق يصح مع الجهل كما إذا طلق امرأة معينة () أو أعتق عبدا معينا وهو يظنه لغيره أو أنها امرأة غيره اه‍كب () أقول قد تقدم في خيار الصغيرة اشتراط العلم بتجدد الخيار مع أن الكل اسقاط حق فينطر يقال هنا تسليم لا هناك والفرق بين هذا وبين ما تقدم في البيع
__________

[216]
(تقدمه (1) بطلت شفعته ولا تأثير لجهله قال أبو مضر إنما تبطل في الظاهر لا في الباطن وقيل (ى) بل في الظاهر والباطن (إلا) أن يسلمه الشفعة (لامر) بلغه نحو أن يبلغه أن الثمن مائة أو يكون عنده أن العقد فاسد (2) (فارتفع (3)) ذلك الامر الذي لاجله سلم بأن حط البائع من ذلك الثمن أو حكم الحاكم بصحة ذلك الفاسد (4) فإنه حينئذ (5) تثبت له الشفعة وقيل (ح) بل تبطل شفعته ولو حكم الحاكم (أو) أخبر (6) بأن الثمن مائة أو أن الشراء لزيد وسلم فانكشف أن ذلك (لم يقع (7) بل كان الثمن خمسين والشراء لعمرو أو أن الثمن من جنس فانكشف من جنس آخر أو أخبر ببيع النصف فسلم فانكشف الكل أو العكس لم تبطل شفعته بذلك التسليم (8) وكذا لو ظن أن العقد فاسد (9) من غير إخبار أو أن الشراء (10) للمشتري فسلم (11) فانكشف خلافه (و) الثاني أنها تبطل (بتمليكه الغير (12) نحو أن يقول الشفيع قدملكتك أو وهبتك حقي في
__________
الموقوف أنه يشترط علمه بتقدم العقد لا هنا إذا لحق هنا أضعف (1) أو جهل أن التسليم مبطل اه‍ح لي قرز (2) العبرة بمذهب المتبايعين لا بمذهب الشفيع (3) وعلى الشفيع البينة في ذلك كله (4) لان الحكم كتجديد العقد فلو طلبها فورا ثم حكم الحاكم بصحته ثبتت الشفعة اه‍ن واحتاج إلى طلب بعد الحكم وقيل لا يحتاج لانه كاشف (5) شكل عليه ووجهه انها ثابتة حيث أخبر بالثمن الا في الفاسد فتثبت بالحكم بصحته (6) وكذا لو ظن أن المشتري لا يشفع عليه فشفع عليه فان له أن يشفع ويكون كما لو ظنه لزيد فانكشف لعمرو اه‍مي وقرز (7) وعلى الجملة أينما تركت الشفعة لغرض ثم تبين خلافه فهو على شفعته والقول أنه سلمه لذلك الغرض ما لم يكن الظاهر خلافه ينظر لو ترك الشفعة لكثرة الثمن ثم انكشف انه يستحق بعض المبيع هل يكون ذلك عذرا له أجاب المتوكل على الله أنه يكون عذرا له وقرز سؤال إذا شفع الشفيع الخليط وقيد الشفعة بالطلب ثم تقاسم هو والمشتري ثم بعد ذلك قال أنا باق على شفعتي فهل تبطل شفعته بالمقاسمة أجاب سيدنا أحمد بن حابس انها تبطل قرز ولا مرية ولو قد حكم الحاكم للشفيع بالشفعة أو سلم المشتري الشفعة ثم تقاسما لان المقاسمة أبلغ من الفسخ (8) وذلك لان التسليم مشروط من جهة المعنى بأن يكون الثمن كما سمع ما لم يعلم من شاهد حاله أن التسليم رغبه عن الشفعة اه‍صعيتري وقرز (9) لانه لا يعرف إلا من جهة والصحيح أنه لا تأثير لظنه اه‍زهور ومثله في تعليق الافادة واختاره في التذكرة (10) جعلو لظن الشفيع هنا تأثير في عدم بطلان شفعته إذا انكشف خلاف ما ظنه وفي الوصايا في شرح قوله وما أجازه وارث غير مغرور اختاروا خلاف كلام القاسم عليلم أنه إذا أجاز الوارث التصرف وهو يظن أنه الثلث فقالوا لا تأثير لظنه بل ينقذ النصف مع أن الشفعة والاجازة كلاهما اسقاط حق فينظر في الفرق اه‍سيدنا القاضي العلامة محمد بن علي الشوكاني رحمه الله (11) الاولي فسكت واما إذا سلم الشفعة بطلت لانه معنى قوله وإن جهل وهذا ذكره الامام ى والفقيه ح هذا حيث كانت العادة جارية بالتعامل بالفاسد في أغلب الاحوال نحو بيع الحاء المتعامل به اه‍عامر (12) بعد البيع ولو جاهلا قرز
__________

[217]
الشفعة فإنها تبطل (ولو) ملكها الغير (بعوض (1) سواء كان ذلك العوض من المشتري أم من غيره فإنها تبطل الشفعة (ولا يلزم) ذلك العوض لانها حق وبيع الحقوق لا يصح (و) الثالث أنها تبطل (بترك الحاضر (2) للطلب (3)) فإذا كان الشفيع حاضرا (4) وقت البيع فنجز البيع ولم يطلب (في المجلس) بطلت شفعته قال (ع) وكذا إن طلب ولم يرافع (5) مرة إلى الحاكم بطلت شفعته يعني إن كان في الناحية حاكم فالهدوية و (ح) يعتبرون المجلس (6) وإن تراخى ما لم يعرض وقال (م) بالله إن لم يطلبها عقيب الشراء من غير تراخ بطلت * نعم * وإنما تبطل الشفعة إذا ترك الطلب (بلا عذر) فأما لو ترك الطلب في المجلس لعذر فإنها لا تبطل كالخوف (7) من ظالم يفعل معه ما يسقط الواجب (8) إن طلب (9) أو رافع (10) (قيل (11) وإن جهل استحقاقها) فترك الطلب في المجلس (12) جهلا منه باستحقاقها بطلت والجهل على وجوه إما أن يجهل كون الشفعة مشروعة بالجملة أو يجهل ثبوتها للجار أو لشريك الشرب أو يجهل كون العقد صحيحا ويظنه فاسدا (13) أو يجهل كون المغصوب يستحق به (14) الشفعة فيترك الطلب فإنها تبطل شفعته عند (م) بالله لا عند الهدوية (15) فإنها لا تبطل مع الجهل (16) لما تقدم
__________
(1) ولو جهل كون ذلك يبطل شفعته اه‍ن وقرز ويكون اباحة فان سلمه المشتري ليستحق المبيع رجع به مع البقاء والتلف وان سلمه لا بطال الشفعة رجع به مع البقاء لا مع التلف اه‍ع يلزم رده مطلقا ويكون كالغصب الا في الاربعة اه‍مفتي وفي المقصد الحسن مع العلم كالغصب الا في الاربعة لانه قد سلطه على ماله ومع الجهل كالغصب في جميع وجوهه ومثله عن عامر قرز ما لم يكن التسليم مشروطا بصحة تسليم العوض وكان بعد الطلب فإذا شرط لم يصح الاسقاط إلا بتسليم ما ذكر ولا يلزمه بل يبطل تسليمه الشفعة ذكره ض عامر قرز (2) عند العقد مع علمه أن السكوت مبطل (3) بلسانه حيث أمكن النطق وتكفي الاشارة ممن لا يمكنه النطق فان أمكنه فالا اه‍بحر وقرز (4) ولو سكرانا قرز (5) وقال الهادي وم بالله لا يحتاج إلى المرافعة قرز (6) ما لم يعرض أو يخرج المشتري من المجلس أو الشفيع قرز (7) وسواء كان الخوف قليلا أو كثيرا وعليه البينة الا أن تكون أمارة الخوف ظاهرة اه‍ديباج (8) الضرر (9) عندنا (10) عند ع (11) م بالله (12) بل فورا على قول م بالله ولعله على أحد قوليه (13) قلت جهل كون العقد صحيحا يكفي لا فائدة لقوله ويظنه فاسدا قيل لا وجه للاعتراض لينبني عليه قول الهدوية (14) عليه (15) لانهم يفرقون بين السقوط والاسقاط خلاف م بالله فالاسقاط ما كان بقول أو فعل والسقوط عكسه (16) مع الجهل بأن السكوت فيما هو فوري لا يسقط به الحق كالصغيرة إذا بلغت وسكتت وفي بعض الحواشي اللام لا للتعليل بل متعلقة بقوله مع الجهل لما تقدم اه‍مفتي لكن لا يقبل قوله إن جهل ذلك الا حيث هو محتمل له نحو أن يكون قريب عهد بالاسلام
__________

[218]
قيل (و) تبطل إن أخرها لجهل (تأثير التراخي) أي جهل كونها على الفور وأنها لا تبطل (1) بالتراخي فإن شفعته تبطل عند (م) بالله لا عند الهدوية فإنها لا تبطل قال (ط) وهذا محمول على من لم يعلم أن حق الشفعة مشروع في الاسلام قال بأن يكون قريب العهد به قال مولانا (عليلم) وهذا الحمل فيه نظر إذا جعلنا الجهل عذرا لان المسألة خلافية وقد قال (ش) أنها على التراخي فهذا مما يجهله المسلم وغيره فلا معنى لقوله قريب العهد بالاسلام (لا) إذا جهل (ملكه السبب أو) جهل (اتصاله) بالمبيع فترك الشفعة لجهله كونه مالكا للسبب الذي شفع به أو لجهله اتصال سببه بالمبيع فإن (م) بالله يوافق الهدوية هاهنا أن شفعته لا تبطل (و) الرابع أن يتولى الشفيع بيع ما هو شفيع فيه فإنها تبطل شفعته (2) (بتولي البيع (3) إلا أن يكون وليا (4) أو وكيلا بالطلب فإن ذلك لا يبطل الشفعة وعند (ح) و (ش) أن الشفعة لا تبطل بتولي البيع (لا) لو شرط البائع الخيار لمن له الشفعة فإمضاء البيع لم تبطل شفعته لاجل (إمضائه (5) البيع وقال (ح) بل تبطل (و) الخامس أنها تبطل (بطلب) الشفيع (من ليس له طلبه (6))
__________
أو نشأ في ناحية لا يعرف حكم الشريعة وله أن ينكر العلم بالبيع ويحلف ما علم به وينوي علما يبطل الشفعة في الغيث في مسألة الصغيرة وقال ح لي في معناه أنها لا تبطل مع الجهل (1) الاولى حذف لا (2) ولو جهل بطلانها بذلك والضمانة بالثمن بعد البيع يكون إعراضا وأما قبله فلا قرز (3) حيث شفع لنفسه إذ يلزم تسليم المبيع لتعلق الحقوق به وفي تسليمه تسليم الشفعة اه‍ح فتح () قيل ح وفي تعليل أهل المذهب نظر لان التسليم لا يجب هنا على البائع بعد طلب الشفعة قلنا لا نسلم أن ليس فيها الا بمجرد الرضاء بل يسلم المبيع ولا يعقل أن يكون طالبا مطلوبا () وهذا المراد به إذا كان له أن يسلم الشفعة أي يبطلها فأما إذا كان وليا أو وكيلا في الطلب فلا اه‍زهور يقال لو باع ما يملك والآخر شفيع ثم مات ذلك الشفيع والبائع هو الوارث لذلك فقيل انها تثبت له الشفعة لان قد ملك بسبب آخر وهو الميراث اه‍مفتي ومي وقرز في الصعيتري لا تثبت الشفعة لانه باع ما له فيه شفعة غير فضولي قرز (4) بالطلب (5) حيث الخيار لهما أو للبائع قرز لانه لا يتم البيع الا بذلك ولذا قال الا حيث شرطه أي الخيار له أي للشفيع المشتري فقط فانه إذا أمضاء بطلت شفعته لان ذلك اعراض ورضاء منه ببطلان الشفعة لان البيع قد انبرم بمجرده كما لو كان الخيار للمشتري فانه يشفع ولا ينتظر إنقضاء الخيار وإذا تراخا بطلت مع العلم فافهم الفرق اه‍ح فتح لكن يأتي بهما بلفظ واحد فيدخل الخيار في الشفعة تبعا لان ذلك ممكن وما سواه تراخ () مبطل للشفعة اه‍معيار بخلاف وكيل الشراء فان الشفعة قبل القبول واقعة بهذا الملك فلم يصح اه‍معيار قلنا لا تراخ في حال الامضاء لعدم ثبوتها إلا به اه‍مفتي (6) قال الامام ى ولا تبطل بمجئ الشفيع إلى الحاكم قبل طلبها من المشتري إذ هو مفزع لطلب الحق اه‍ح أثمار وعن سيدنا عامر
__________

[219]
والذي له مطالبته هو المشتري (1) سواء كان قبل قبض المبيع أم بعده وأما البائع فإن لم يكن قد سلم المبيع فله مطالبته وإلا فلا (2) قال (عليلم) وهذا هو الصحيح من المذهب على ما صححه (ع) و (ط) لمذهب يحيى (عليلم) وقال (م) إذا طالب غير المشتري بطلت مطلقا (3) وهو ظاهر إطلاق الهادي (عليلم) * وحاصل المسألة أنه إن طلب المشتري صح طلبه إجماعا سواء كان المبيع في يده أم في يد البائع وإن طلب البائع (4) فإن كان المبيع في يده فالخلاف المتقدم (5) وإن كان في يد المشتري فإن علم بذلك وعلم أن شفعته تبطل بطلبه إياه بطلت قال (عليلم) ولعله إجماع وإن كان في يد المشتري فإن علم بذلك وعلم أن شفعته تبطل بطلبه إياه بطلت قال (عليلم) ولعله إجماع وإن ظن بقاه مع البائع فعلى تخريج (م) تبطل وعلى تخريج (ع) لا تبطل لكن عند أن يعلم يطلب المشتري وإن علم بكونه في يد المشتري ولكن ظن أن ذلك لا يبطل فعن (م) و (ح) و (ش) أنها تبطل وعن الهادي و (ط) لا تبطل قال مولانا (عليلم) وهو الصحيح للمذهب السادس قوله (أو) طلب (المبيع بغيرها (6)) أي بغير الشفعة نحو أن يقول بع مني أو هب مني هذا الذي أستحق فيه الشفعة فإنها تبطل إذا كان عالما ومن هذا القبيل (7) أن يدعي أن المبيع ملك له لا بالشفعة فإن ذلك يبطل شفعته إلا أن يدعي أنه ملكه بالشفعة (8) ويصرح بذلك فإنها لا تبطل (9) السابع
__________
أما مع الجهل فلا تبطل والا بطلت (1) والمستقيل قرز ولو وكيلا حيث لم يضف قرز لان الحقوق تعلق به خلاف ن وش ولا يكون للوكيل أن يسلم المبيع للشفيع الا برضاء الموكل أو بحكم الحاكم وان طلب الشفيع الموكل كان كمطالبة البائع والعدول عن المشتري اه‍ن (2) مسألة وإذا ثبت البيع باقرار البائع ثبتت الشفعة وحكم بها ولا تحتاج إلى مصادقة المشتري ولا حضوره إذا كان المبيع في يد البائع وان كان في يد المشتري فلا بد من مصادقته أو قيام البينة أو الحكم عليه فرع وإذا ثبت البيع باقرار المشتري فان أراد تسليم المبيع إلى الشفيع بالتراضي لم يحتج إلى حضور البائع أو مصادقته ما لم يخاصم إذا كان المبيع في يد المشتري وان كان في يد البائع فلا بد من مصادقته أو البينة والحكم وان أراد أخذه بالحكم فلا بد من حضور البائع أو مصادقته اه‍ن حيث هو في يده (3) سواء قبض أم لا (4) أو وكيله قرز (5) المختار لا تبطل بذلك () اه‍بحر معنى لانه رجوع عن الشفعة اه‍يقال لا تبطل بعد الطلب إن ادعى أنه ملكه بالشفعة كما في الشرح فتأمل ذكره في الغاية () وإعراض عن الشفعة (7) مسألة وطلب الشفعة اقرار بالملك للمشتري فلا يصح دعواه ملكه من بعد () فان تقدم دعوى الملك لم يضر إذ لا تنافي إذ دعوى الملك ليست اقرار لبطلان البيع كما أن دعوى الوكيل ليست اقرار لاصله وهي أيضا عذر في التراخي لجهل استحقاقها قبل بطلان الملك اه‍بحر وظاهر ح الاز بطلان الشفعة بدعوى الملك قرز () لعله أراد الدعوى في المجلس قرز لا في غير المجلس فيصح طلبه للشفعة لجواز خروجه عن ملك المشتري (8) بعد الطلب (9) ويطلبها بعد ذلك بلفظها اه‍كواكب وقرز
__________