[200]
و (قامت بينتا بيع) تلك (الامة وتزويجها استعملتا (1) جميعا ان أمكن فيحكم بالبيع ويحكم بالتزويج وحاصل الكلام في ذلك انهما لا يخلو إما أن يكون لاحدهما بينة أو لكل منهما أو لا بينة لواحد منهما إن كان لاحدهما بينة فإن بين مدعي البيع استحق الثمن على الآخر والمشهود عليه ناف لملك الجارية قال عليه السلام فالقياس انها تكون لبيت المال لكن لما حكمنا عليه بالثمن استحقها عوضا (2) عنه وإن بين مدعي التزويج حكم به والمهر مالكها ناف له قال عليه السلام فالقياس (3) أن يكون لبيت المال لكن لما حكمنا له بالجارية استحق عوض بضعها (4) وأما إذا أقاما جميعا البينة فلا يخلو اما ان يمكن استعمالهما وذلك حيث يطلقان أو يضيفان إلى وقتين أو تطلق أحدهما وتأرخ الاخرى أولا يمكن استعمالهما بأن يضيفا إلى وقت واحد ان أمكن استعمالهما وجب وكانت بينة (5) مدعي الثمن أولا لكن إن تقدم البيع فالتزويج لغو (6) وإن تقدم التزويج حكم به (7) وبالبيع لكن البيع يبطل النكاح حيث أطلقتا أو أرختا بوقتين وإن أطلقت احداهما وارخت الاخرى فإن أرخت بينة البيع فلا حكم للنكاح وإن أرخت بينة النكاح حكم بالبيع (8) أيضا كالمؤرخين (9) وإن لم يمكن استعمالهما كان كما لو لم يبينا وسيأتي إن شاء الله تعالى (فإن) لم تكن لايهما بينة و (حلفا) جميعا (أو نحوه) بأن نكلا جميعا تهاترت اليمينان والنكولان (وثبتت للمالك (10)
__________
دل عليه كلام الامام وقرز (قوله) في الحاشية فان قبله الخ وان لم يقبله فكذلك عندنا قرز (1) تنزيها للشهود (2) وقال السيد الهادي ابن يحيى بل يخلى بينها وبين المشتري () فان أخذها والا كانت لبيت المال وهو أولى بها اه‍بيان هذا يخالف ما في الاقرار اه‍يقال هذا ببينة فلا تناقض () وعن سيدنا عامر يكون كمن رغب عن ملكه فيكون لمن سبق لكنه يقال على أصل الامام هل له أن يطلب الامام أو الحاكم أن يقضيه الجارية عما سلمه من الثمن فيملكها ظاهرا وباطنا أم لا الجواب أنها تحل له لانه قد ملكها بتمليك الامام أو الحاكم عما سلمه من الثمن ويحل له وطئها بالملك وينفسخ النكاح اه‍املاء شامي وقرز (3) هذا إذا كان معينا وأما إذا كان في الذمة فلا حكم لنفيه له اه‍بيان قلت فغير المعين يسلمه مدعي التزويج لتبرأ ذمته ويخلى بينه وبين مالك الامة فان قبل والا كان لبيت المال بل يكون للمالك الامة وقرز (4) مع الوطئ فقط لان المالك منكر التزويج فكأنه مقر بالفسخ من جهته بدعواه البيع إلى الزوج (5) لان العمل بها عمل بالبينتين بخلاف ما لو عملنا ببينة النكاح فانها تبطل ببينة البيع وتكذبهم (6) إذ لا يتزوج مملوكته (7) ونصف المهر تحويلا مع الدخول وقيل لا مهر مع الاطلاق لانه لا تحويل على من عليه الحق إذ الاصل براءة الذمة وبأحكامه إلى وقت بطلانه بالبيع وقرز (8) والنكاح والثمن والمهر مع الدخول (9) ويبطل النكاح (10) ولا يقال انها تصير لبيت المال لكون سيدها قد أقر ببينعها؟ وأنكرها المشتري لان اقرار سيدها كالمشروط بحصول الثمن وإذا لم يثبت بقيت له الامة اه‍كب ولا مهر ولا ثمن الا أن يدخل لزم المهر
__________

[201]
ذكره الفقيه (ع) وقيل (ل) (1) إذا نكلا حكم بالثمن لمالكها ويحكم بالنكاح فأما المهر ففيه نظر (2) قال مولانا عليلم) والاقرب أنه لا يلزم (3) لان الاقرار به لم يصح لرد المقر له (لا) إذا قامت (بينتا العتق والشراء (4) فإنا لا نحكم بهما جميعا (5) بل نقول إذا ادعى رجل أنه اشترى أمة من مالكها (6) وأقام البينة وادعت أن مالكها أعتقها وأقامت (7) البينة (فا) ن (العتق) يحكم به إذا وقع التداعي (قبل القبض (8) من المشتري للامة (9) (و) يحكم ببينة (الشراء) إذا وقع التداعي (بعده) أي بعد القبض (10) لان القبض دلالة تقدم الشراء وهذا التفصيل ثابت في البينتين (إن أطلقتا (11) فإن أرختا عمل بالمتقدمة فإن أرخت إحداهما حكم بالمؤرخة فإن لم تكن لايهما بينة حكم لمن أقر له البائع (12) فإن حلف لهما جميعا بقيت له وإن نكل أو أقر (20) لهما عتقت وسعت بنصف قيمتها للبائع (13) لا للمشتري لانهما كالتالف قبل القبض (14) ذكره الفقيه (ع)
__________
(1) وهو الذي يأتي على الاصول لان كل واحد يثبت بنكوله حق للآخر ونظر لمن تكون الجارية على كلام الفقيه ل قيل تكون لبيت المال لئلا تؤدي إلى تنافي الاحكام قوي لان كل واحد منهما كأنه أقر للثاني اه‍كب (2) يجب مع الدخول (3) وانما لزم الثمن بالنكول على قول الفقيه ل دون المهر كما ذكره الامام لان عقد النكاح يصح من غير ذكر المهر بخلاف البيع فيلزمه بنكوله مع تكامل شروطه ومن ذلك الثمن (4) والتدبير والكتابة (5) أي لا يستعملان كما في المسألة الاولى اه‍(6) أو غيره قرز (7) أو غيرها من باب الحسبة قرز (8) فاما إذا ادعت الحرية فالقول قولها مطلقا فأنها الاصل اه‍بحر (9) لانه أقوى نفوذا من البيع لانه يطرؤ على البيع ولا يطرؤ على الملك بالبيع عليه في دار الاسلام (10) إذا قبض وهي ساكتة وكذا عالمة بالبيع اه‍زهرة خلاف الامام ى اه‍ن قال عليه السلام وذلك لان العتق أعظم العقود نفوذا إذ مؤقته يتأبد ومبعضه يتمم فلا فرق بين قبل القبض وبعده قلنا القبض أمارة قوية على تقدم البيع وصحة الملك والملك لا يمكن طروه على الحرية اه‍ان (11) وان أرختا بوقت واحد تساقطا وحكم بالعتق قبل ثبوت نفوذه وقيل يبطلان (12) وحلف للآخر فان لم يحلف كان موقوفا فان رجعت إليه عتقت وقرز (20) بأن يقول كان مني ذلك أو فعلت ذلك اه‍لمع وقرز حيث هي في يده اه‍لمع وقيل لا فرق لانهما قد أقرا باليد له (13) تحويلا لانك إن قدرت أن العتق قبل الشراء عتقت بلا شيء وان قدرت أن الشراء قبل العتق لزمها القيمة على حالين يلزمها نصف قيمة اه‍ن الاولى أنه لا سعاية لان البائع هو المستهلك فكأنه المعتق إذ هو أعتقها بنكوله وأما المشتري فتسعى له بنصف قيمتها اه‍قال ض عبد الله الدواري صوابه للمشتري لا للبائع لانك إن قدرت أن الشراء متقدم فالعتق لغو وإن قدرت أن العتق متقدم فالشراء لغو فثبت ملك كل واحد في حال وبطل في حال فكان نصفها عتيقا ونصفها مشتري لكن سرى العتق فتسعى للمشتري بنصف القيمة وأما البائع فلا معنى لسعايتها له لانه أتى من قبل نفسه كما لو أعتقها جميعا تبرعا من أول وهلة (14) لا بعده فلا يصح لانه اقرار على الغير
__________

[202]
قيل (ف) ولقائل أن يقول بحكم بإقراره المتقدم وبنكوله المتقدم المتقدم من عتق أو بيع فإن قال فعلتهما معا رجح العتق (1) (و) إذا اختلف البيعان (في المبيع) فادعى البائع أن المشتري قد قبضه أو ادعاه المشتري وأنكره البائع (2) فالقول (لمنكر قبضه) (3) إذ الاصل عدمه (و) القول لمنكر (تسليمه كاملا أو) أنه (مع زيادة) عليه فلو قال المشتري ما قبضت إلا بعض المبيع أو ما قبضت إلا قدره لا أكثر والبائع يدعي انه سلمه كاملا أو أنه سلم أكثر من المبيع فالقول للمشتري (4) بخلاف ما لو قال قبضته ناقصا (5) فقد أقر بالقبض فلا يسمع قوله ناقصا (و) إذا ادعى المشتري عيبا في المبيع فأنكر (6) البائع (تعيبه) فالبينة على المشتري (و) أما إذا اختلف البائع والمشتري في نفس العيب مع اتفاقهما على وجوده كقطرت دهن في ثوب ونحو ذلك فقال المشتري هو عيب وأنكر البائع (أن ذا عيب) فالقول قول البائع فان أقر البائع بالعيب (و) أنكر كونه (من قبل القبض) وادعى المشتري أنه كان حادثا عند البائع فالبينة على المشتري والقول للبائع (فيما يحتمل (7) أنه حدث قبل القبض ويحتمل أنه حدث بعده فإن كان مما يعلم أنه حادث عند البائع لا محالة نحو اصبع زائده أو نقصان خلقة أو الرتق وكذلك إذا كان مثله مما لا يحدث في المدة القريبة نحو الداء العتيق (8) فلا بينة ولا يمين ويجب رده على البائع وإن كان مما يعلم أنه حادث عند المشتري لا محالة كالجراحة الطرية ونحوها (9)
__________
(1) وسعت في نصف قيمتها قرز (2) وفائدته في الفوائد بعد تلف المبيع أو قيمته حيث اتلف (3) الا في متفق الجنس والتقدير نحو أن يبيع برا ببر وفي الصرف في المجلس فقط اه‍فالقول لمدعي القبض والبينة على المنكر لانه مدعي الفساد أو تخليته (4) فلو كان المشتري هو المدعي للزيادة وفائدته أن التخلية لا تكون قبضا إذ لا يلزمه أخذه مع الزيادة فالقول للبائع والبينة على المشتري اه‍شرح ينبغي فيه تأمل فيصح لا فيما يحتاج إلى مؤنة فلا تكفي التخلية كما تقدم في القرض على قوله مساويا أو زائدا في الصفة وقرز (5) قلت حيث كان عارفا لحكم ذلك النطق اه‍مفتي (6) وكذا حيث كان البائع أدعى العيب حيث رام المشتي رده بأي الخيارات فالبينة على البائع اه‍نجري قرز وهكذا الحكم في الثمن كالمبيع في هذين الحكمين اه‍قيل س وإذا قبضه معيبا فله أن يحلف ما قبض ثمن سلعته إذ العقد يقتضي ثمنا صحيحا وهي حيلة يدفع بها انكار المشتري لعيب الثمن قرز وكذا لو علم بالعيب ولم يعلم بأنه عيب لعدم معرفته فانها تسمع بينته ودعواه اه‍ديباج قرز (7) كالحمى والصرع والبول على الفراش والاباق إذ الاصل عدم الرد (8) النبخر في الفم والطلب والسل والجدري كالطلب كالطلب إذا ظهر في الحيوان قبل أن يوفي مع المشتري أربعين يوما لان الظاهر أنه من عند البائع فان كان من بعد الاربعين فلا شيء على البائع الا أن تكون بلد المشتري لا يصيب دوابها الطلب اه‍ويمين البائع على القطع مع عدم بينة المشتري ويجوز له استنادا إلى الظاهر اه‍من فتاوي الامام المطهر قرز مع تقدم القبض (9) الحمل الذي أتت
__________

[203]
فهو لازم للمشتري ولا بينة ولا يمين على البائع (و) إن تصادق البائع والمشتري على العيب وتقدمه لكن ادعى البائع أن المشتري قد رضي به وأنكر المشتري (الرضا به) أو ما يجري مجرى الرضا فالبينة على البائع (قيل (1) و) القول لمنكر (أكثر القدرين (2) فإذا ادعى المشتري أن المبيع أكثر مما أقر به البائع فالقول للبائع (3) ذكره ابن أبي الفوارس قال مولانا (عليلم) لكن (ط) حصل للمذهب خلافه فأشرنا إلى ضعفه (و) القول (لبائع لم) بعد (4) (يقبض الثمن في نفي إقباضه) أي إقباض المبيع والبينة على المشتري أنه قبضه بإذن البائع فإن كان البائع قد قبض الثمن (5) فلا فائدة لذلك لان للمشتري حينئذ أخذ البيع كرها (6) من البائع (و) إذا فسد السلم أو تفاسخا وكان رأس المال قد تلف في يد المسلم إليه (7) وهو قيمي واختلفا في قدر قيمته فالبينة على المسلم والقول (للمسلم إليه (8) في قيمة رأس المال (9)) إذا اختلفا فيه (بعد التلف (10)
__________
به لستة أشهر فصاعدا من يوم الشراء الصواب لفوق أربع سنين قرز إذ ما أتت له لستة أشهر يحتمل أنه من البائع ويحتمل أنه من المشتري (1) والصحيح أنهما يتحالفان ويرجع للبائع المبيع وإن بينا حكم ببينة مدعي الزيادة في المبيع لانها تشهد بزيادة وأما الثمن فهما متصادقان على قدره (2) مسألة وإذا قال المشتري اشتريت الامة والعبد بألف وقال البائع بل العبد وحده وبينا معا حكم للمشتري وقال في الوافي للبائع وفيه نظر اه‍ان وهذا قول ح وط والوجه أنهما قد اتفقا على الالف للبائع والعبد للمشتري واختلفا في الجارية فالمشتري يدعي أنها من المبيع فشهادته تستند إلى علم والبائع شهادته أنها ليست من المبيع فهي على نفي فلم تصح اه‍زهور من الدعاوي قوي إذا اتفقا على الثمن اه‍بحر لا مع اختلافهما فكل واحد مدع ومدعى عليه (3) قبل القبض لا بعده فعليه البينة اه‍ن بل لا فرق لانه وان كان في يد المشتري فقد أبطل يده بدعواه الشراء ذكر معناه في الزهور (4) لا فائدة لقوله بعد وهي لغة صعدة شكل عليه ووجهه أن لم حرف جزم لا تدخل على اسم لانها من خواص الفعل وقد جاز دخولها على اسم قال ذي الرمة فأضحت مغانيها قفارا رسومها * كأن لم سوى أهل من الوحش يؤهل (5) أو أجل به أو أحيل وقرز (6) هذا في المبيع الصحيح غير المشترك قرز (7) احداء الاستهلاكات (8) فائدة فان قال رب السلم ما أدري ما كان يسوي عرضي وقال المسلم إليه لا أدري ما كان يسوي نعت نعته ووصفا صفته لمن يعرف قيمته ويعرف ثمن مثله ثم يقومه قيمة يجتهد فيها لطلب الحق ثم يحكم بذلك بينهما ولا ينظر إلى قيمة ما أسلم فيه اه‍من كلام الهادي وقرز (9) وهذا لا يختص المسلم إليه بل وكذا سائر التفاسخات القول للراد في القيمة والقدر والنوع والصفة اه‍املاء قرز (10) فان كان باقيا وقد خرج عن يده فالقول قول () من طابق دعواه تقويم المقومين لكن يقال قد زال التشاجر بالتقويم فلا فائدة لقوله من طابق الخ لعله مع الاتفاق أن القيمة لم تختلف () وهذا على القول بأن فاسد السلم كفاسد البيع كما ذكر
__________

[204]
فأما) إذا اختلف البيعان أو المسلم والمسلم إليه (في) أمور غير ما تقدم وهي (جنس (1) المبيع وعينه (2) ونوعه وصفته (3) ومكانه (4) نحو أن يقول المشتري اشتريت منك برا أو أسلمت إليك في بر ويقول خصمه بل شعيرا أو يقول بعت منك هذا الثوب فيقول المشتري بل هذا أو يقول بعت منك تمرا صيحانيا ويقول بل برنيا (5) أو يقول المشتري برا أحمر ويقول البائع بل أبيض (6) أو يقول المسلم شرطت عليك الايفاء في البلد ويقول المستسلم بل في السواد (7) فإنه إذا لم يكن المشتري قد قبض المبيع واختلفا في أي هذه الامور (ولا بينة) (8) لاحدهما كان كل واحد منهما مدعيا ومدعى عليه (فيتحالفان (9) ويبطل) العقد (10) حينئذ أما إذا كان المشتري قد قبض المبيع فالظاهر معه لان البائع يدعي الغلط فيما سلم وقد تقدم (11) أن عليه البينة في دعوى الغلط بالزيادة فكذا في الجنس ونحوه (12) قوله (غالبا) احتراز من الزيادة في الصفة فإنه يجب على المشتري قبولها (13) للتسامح في ذلك (فإن بينا فللمشتري) أي عمل ببينة المشتري (14) (إن أمكن عقدان) وهو أن لا يضيفا إلى وقت واحد فيحمل على عقدين كل عقد وقع على جنس (وا) ن (لا) يمكن عقدان بأن يضيفا إلى وقت واحد
__________
في الوابل لا إذا كان باطلا فيرده بعينه كما أفهمته عبارة التذكرة والكواكب (1) يعم السلم والبيع (2) يختص البيع (3) يعمان البيع والسلم (4) يختص بالسلم (5) النوع (6) الصفة (7) المكان (8) أو نحوها كعلم الحاكم أو يكون وقرز (9) أصلا وردا ويحلف () كل واحد منهما على النفي ما بعت كذا وما اشتريت كذا ويبدأ الحاكم بتحليف أيهما شاء اه‍رياض لينفي كل واحد منهما دعوى صاحبه فلو حلف على الاثبات أني بعت أني اشتريت لكانا فيه إثبات كل واحد منهما دعوى ما يدعيه فيؤدسي إلى أن يثبت العقد ولا يثبت وهذا لا يصح فان امتنعا من الحلف فسخ اه‍ن () فان امتع أحدهما وحلف الآخر حكم لم حلف والفسخ بعد الحلف إلى الحاكم يفسخ العقد بينهما (1) وقيل بل اليهما مذهب مع التراضي (1) مذهب مع التشاجر ويسمى لعان البيع (10) بعد التفاسخ بالحكم أو التراضي قرز يبطل مع اتفاق المذهب والا فلا بد من الحكم أو التراضي لعل التراضي مع اتفاق المذهب بل لا يحتاج إلى فسخ لظاهر الخبر يحمل الخبر مع تراضيهما وقيل لا بد من الحكم والتفاسخ اه‍ن وبحر لقوله صلى الله عليه وآله إذا اختلف البيعان والسلعة قائمة تحالفا وترادا المبيع اه‍بحر وظاهر الاز أنه يبطل من دون فسخ وفي البحر لا بد من الفسخ ورواه عنه الامام ى وبنى عليه في البيان (11) في قوله ولمنكر تسليمه كاملا أو مع زيادة (12) وفي العكس البينة على المشتري (13) ما لم يخالف غرضه (14) هذا في السلم وأما البائع والمشتري فلا يستقيم بل يلزم كا بين عليه الآخر فيستحق المشتري ما بين عليه البائع أنه المبيع فيخلي بينه وبين المشتري
__________

[205]
(بطل) (1) العقد (و) أما إذا اختلف البيعان (في) جنس (الثمن) الذي عقدا به فالقول (لمدعي (2) ما يتعامل به في) ذلك (البلد) (3) إذ الظاهر معه ذكره أبو مضر قيل (ع) ظاهره سواء كان المبيع باقيا أو تالفا في يد البائع أو المشتري وإنما الخلاف (4) إذا ادعى كل واحد منهما غير نقد البلد أو إذا كان في البلد نقدان (5) وقيل (ح) إذا كان المبيع في يد البائع فالقول قوله سواء ادعى نقد البلد أو غيره (ثم) إنهما إذا اختلفا في قبض الثمن كان القول (للبائع في نفي قبضه (6) مطلقا) سواء اختلفا في المجلس (7) أم بعده (إلا) أن يكون اختلافهما (في) ثمن (8) (السلم ففي المجلس فقط) أي فالقول قول المسلم إليه في أنه لم يقبض لان الاصل عدم القبض فإن كان اختلافهما بعد التفرق فعليه البينة لانه يدعي فساد العقد إذ من شرطه التقابض (و) القول للبائع (في قدره (9)) أي في قدر الثمن (و) في (جنسه (10) و) في (نوعه وصفته قبل تسليم المبيع) لان له حق الجنس (لا) لو اختلفا (بعده) أي بعد تسليم المبيع (فللمشتري) (11)
__________
فان أخذه والا كان لبيت المال مع تعيينه والثمن ان تصادقا أنه واحد كان للبائع والا كان ما بين به المشتري يخلي بينه وبين البائع فان قبله والا كان لبيت المال اه‍ح فتح معنى وكان هو القياس الا أن الاز خلافه وقرز (1) بعد التحالف وجه البطلان لجهالة الثمن والمبيع صوابه بطلتا يعني البينتين إذا أضافتا إلى بيع واحد أو تصادق البيعان بأنه لم يقع الا عقد واحد اه‍كب وقرز (2) ولو غير نقد وقرز (3) أو الغالب وقرز (4) للفقهاء وع (5) حال العقد ولا غالب (6) وعلى المشتري البينة ولو قد قبض المبيع باذن البائع اه‍رياض الا أن يجري عرف بأن البائع لا يسلم المبيع الا بعد تسليم الثمن الا لقرينة كالعقد بين من لم يعترفا بعد التفرق ولا كفيل ولا رهن ففي المجلس (7) وسواء كان المبيع في يد البائع أو المشتري (8) والصرف وكذا ما يحتاج إلى قبض كالربويات (9) يعني أن القول بعد القبض للمشتري في قدر الثمن ويكون قوله لازما ويحكم به وأما قبل القبض فقد ذكروا أن القول للبائع ومعنى ذلك أنه لا يلزمه تسليم المبيع الا بما ادعى من الثمن لا أن قوله يلزم المشتري يدل عليه قولهم أنهما يتحالفان ويترادان اه‍ح بحر فاما قوله في أول المسألة أن القول للمشتري في قدر الثمن وسواء كان في يد البائع أو المشتري فهو يصدم أيضا أن القول قول المشتري يعني أنه لا يلزمه قول البائع وان كان لا يلزم البائع قوله إذا كان الاختلاف قبل القبض ولكن هذا حيث يكون المشتري هو الطالب لتسليم المبيع وأما حيث يكون البائع هو الطالب لتسليم الثمن فعليه البينة لانه يدعي الزيادة ذكره في الشرح والفقيه ع اه‍ن (10) حيث لم يكن من نقد البلد أو كان يتعامل بهما على سواء وقرز والا فقد تقدم أن القول لمدعي ما يتعامل به (11) قيل هذا ما لم يدع ما فيه غبن على البائع فالقول قول البائع إذا كان زائدا على ما يتغابن الناس بمثله اه‍عامر وقرره الشامي ومثله عن المتوكل على الله عليلم وهكذا في العكس حيث يدعي البائع ما فيه غبن على المشتري فلو كان قد سلم بعضه يعني بعض المبيع فلعله
__________

[206]
أي فالقول في ذلك كله للمشتري وهذا لا خلاف فيه إذا كان المبيع قد تلف أو خرج عن يد المشتري ببيع أو هبة فإن كان باقيا في يد المشتري فثلاثة أقوال عند الهادي (عليلم) القول قوله مطلقا وهو الذي في الازهار وعند (ع) والفقهاء (1) يتحالفان ويترادان المبيع وعند (م) إن كان الاختلاف في الجنس أو النوع أو الصفة تحالفا وترادا كقول (ع) وإن كان في المقدار فقولان الاول مع الهادي والثاني التحالف والمرادة.
(كتاب الشفعة)
الشفع في أصل اللغة نقيض (2) الوتر ونقل إلى الشفعة الشرعية لما كان فيه ضم مال إلى مال والشفعة الشرعية هي الحق السابق لملك المشتري (3) للشريك (4) أو من في حكمه (5) قوله للشريك أو من في حكمه لتخرج الاولوية والدليل عليها السنة والاجماع أما السنة فقوله صلى الله
__________
يكون القول قول البائع فيما لم يسلم وقول المشتري فيما سلم اه‍مفتي يقال أما ما مع تمييز الاثمان فهذا صحيح وأما إذا كان الثمن جملة واختلفا في قدره فالاقرب أن القول قول البائع لانه لا يلزمه تسليم ما بقي الا بما ادعاه اه‍أملاء مي قرز (1) العراقيين من الحنفية وش وك (2) أي مخالف (3) المتوقف على الطلب صوابه لتصرف المشتري لانها لا تجب الا بالبيع فالاسقاط قبله لا يصح فلو قلنا بثبوت الحق قبل الملك لصح الاسقاط قبل البيع وهو لا يصح اه‍زهور (4) في الاصل (5) لا فائدة لقوله أو من في حكمه لان الجار شريك (6) وصورته أن يبيع الوصي شيئا من مال الميت لقضاء دينه كان للوارث نقضه واخذه بحق الاولوية لا بحق الشفعة عندنا قرز الا أن يكون لهم سبب في الشفعة جبر واو الفرق بين الآخذ بالاولوية وبين الآخذ بالشفعة من وجوه منها أن الآخذ بالاولوية على التراخي ومنها أن الآخذ بها أقدم من الآخذ بالشفعة مطلقا يعني ولو كانت للخليط ومنها أن حقها يبطل بالابطال قبل البيع ومنها أنها تثبت مع فساد البيع ومنها أن حقها يبطل بالموت فلا تورث ذكره بعضهم وقيل تورث قرز ومنها أنها تؤخذ بالقيمة لا بالثمن ولو دفع فيه أكثر الا حيث يكون الدين أكثر من التركة وجب الزائد ومنها أن حقها بين الورثة على قدر الانصباء لا على عدد الرؤوس إذا طلبوها الكل فان طلبها البعض فقيل ح لا يأخذ الا حصته () وقال أبو مضر بل يخير بين أخذ حصته أو الكل قيل ومبنى الخلاف هل المال باق على ملك الميت فيأخذ الطالب كله أو قد ملكه الورثة فلا يأخذ الا حصته وفي الاخذ بالشفعة عكس هذه الاحكام ويتفقان في أن المشتري إذا أخرج المبيع عن ملكه كان للورثة وللشفيع نقضه وأخذه اه‍ن () والباقي بالشفعة إذا كان لهم سبب غير هذا المبيع ولو هذا على اختيار قول أبي مضر أن لهم في التركة ملك ضعيف وقد نظم بعضهم الفرق بين الاولوية والشفعة وهي من وجوه سبعة وهي هذه وبين الشفعة والاولوية فرق * من وجوه يا صاح سبعة مع تراخ تؤخذ وتقديمها * وفساد بيع فكن ذا همة وتبطل بالموت وتورث * وبالابطال وتؤخذ بالقيمة
__________

[207]
عليه وآله وسلم الشفعة في كل شيء وقوله الشريك (1) شفيع إلى غير ذلك والاجماع ظاهر إلا عن الاصم (2) واختلف العلماء هل هي واردة على القياس (3) أولا ففي شرح الابانة عند عامة الفقهاء أنها واردة على غير القياس لانها تؤخذ كرها ولان الاذية لا تدفع عن واحد بضرر آخر قال في الانتصار وهذا هو المختار وهو قول الناصرية والظاهر من مذهب العترة أنها واردة على القياس وهو رأي الحنفية قيل (ل) ولها نظائر (4) كأخذ سلعة المفلس (5) وبيع ماله ومال المتمرد لقضاء دينه ونفقة الزوجة
(فصل) (تجب) (7) الشفعة (في كل عين (8) ملكت بعقد صحيح (9) بعوض معلوم مال على أي صفة كانت) قال (عليلم) فقلنا في كل عين إحتراز من الحقوق (10) والمنافع (11) فإنه لا شفعة في ذلك وقلنا ملكت إحتراز من العارية والاباحة (12) وقلنا
__________
وبين الورثة على الانصباء * فخذها منحت بكل كرامة (1) وأما كونها على الفور فمن السنة قوله صلى الله عليه وآله الشفعة كالوثبة وقوله صلى الله عليه وآله وسلم الشفعة كنشطت عقال البعير () وقوله صلى الله عليه وآله وسلم الجار أحق بقصبه إلى غير ذلك من الاحاديث () تمامه ان قيدت تقيدت والا فاللوم على من ترك (صقب الدار) أي قربه والسقب بالسين والصاد (2) وجابر بن زيد قلنا ان صحت الرواية عنهما فهما محجوجان بالاجماع قبلهما وبعدهما (3) قوي واختاره في البحر (4) يعني ولاخذها كرها نظائر (5) وكالفسخ بالعيب والغرر ونحوهما مما شرع للحاجة إليها كالبيع والاجارة اه‍معيار (6) والقسمة اه‍زهور (7) أي تثبت (8) الا الدراهم والدنانير إذا باعها فلا يشفع الشريك لانها لا تملك بالعقد بل يصح () ابدالها والمختار ثبوتها وقرره المتوكل على الله () ولانها تتعين (9) قال الهادي عليلم في الاحكام وعندي أن المناقلة ارض بارض كالمبايعة يصح عقدها والشفعة فيها قرز ظاهره ولو كان موقوفا () قبل انبرامه وفي كب لاحق له وانما الحق للبائع ويكون كما سيأتي في الفاسد قبل القبض ولعله يؤخذ من قوله ملكت ولا ملك قبل الاجازة وفيه تأمل وجه التأمل أن الاجازة تكشف ملكه من يوم العقد بخلاف الفاسد فلا يملك الا بالقبض () وعن مي لا تصح قبل الاجازة قرز والعبرة بمذهب البيعين لا بمذهب الشفيع فلو كان مذهب الشفيع الفساد ومذهب البيعين الصحة كان له أن يشفع فافهم فان اختلف مذهب البيعين فمذهب المشتري وقيل لا شفعة مع اختلاف مذهب المتبايعين قرز (10) على القول بصحة بيعها وهو قول ش وف ومحمد اه‍ن بل يستقيم عندنا وذلك حيث يدخل تبعا وشفع بالحق لان ملكه يعتد من التبع ومثال ذلك أن يبيع أرضا ولها حق الاستطراق في الاخرى فليس لذي الارض الذي فيها الحق ان يشفع هذا الحق (11) نحو أن تكون دارا بين اثنين فيؤجر أحدهما حصته فانه لا سفعة للآخر ومن الدين أيضا فإذا بعت نصيبك من الدين لم يكن للشريك في الدين أن يشفعك وصورته أن ينذر شخص على رجلين بعبد الذمة ثم ان أحد المنذور عليهما باع حصته من الناذر فشفع الآخر فان الشفعة لا تثبت (12) والرهن
__________

[208]
بعقد ليخرج الميراث والاقرار وما ملك (1) بالقسمة فإنه لا شفعة فيه ولو قلنا أن القسمة بيع وقلنا صحيح ليخرج ما ملك بعقد فاسد فإنه لا شفعة فيه (2) وأحد قولي صلى الله عليه وآله بالله تجب فيه الشفعة (3) بالقيمة وقلنا بعوض (4) إحترازا من الهبة والصدقة (5) بغير عوض فإنه لا شفعة فيهما (6) عندنا وقلنا معلوم يحترز مما ملك بعوض مجهول كالصلح بمعلوم عن المجهول (7) وعن صلى الله عليه وآله بالله أنه يشفع فيه بالقيمة وقلنا مال يحترز مما ملك بعوض غير مال كعوض الخلع والمهر والصلح عن دم العمد (8) وعوض المستأجر (9) فالصحيح للمذهب أنه لا شفعة في هذه الاشياء وقال (ش) تجب الشفعة في الجميع وقلنا على أي صفة كانت يعني سواء كانت العين تحتمل القسمة أم لا منقول أم غير منقول طعام (10) أم غير طعام وقال (ش) لا شفعة فيما لا ينقسم وعند زيد بن علي و (ح) و (ش) لا شفعة في المنقولات وعن صلى الله عليه وآله بالله لا شفعة في المكيلات والموزونات فحمله
__________
(1) وكذا ما ملك بالشفعة لانه يؤدي التسلسل قرز (2) لانه معرض للفسخ ولان اللازم فيه القيمة (3) وهو قوي لقوله صلى الله عليه وآله الشفعة في كل شيء ولم يفصل (4) مظهر قرز (5) مسألة وإذا أضمر العوض في الهبة ونحوها عند العقد ولم يفسر لم تثبت الشفعة فان فسر من بعد فظاهر كلام ابن مظفر أنها لا تثبت وقد ذكره الفقيه ى وروي عن حي والدنا القاضي أحمد بن محمد حابس أنها تثبت اه‍مقصد حسن (6) خلاف ابن أبي ليلا فقال يشفع بالقيمة وخلاف ك في الهبة لا في الصدقة اه‍قلنا لا لعرف (7) لا ما اشتري بعوض مجهول كالجزاف ومنه ما صار زكوي في المبيعات والمعاملات من أن يصحب الثمن المعلوم مالا مجهولا كصبرة من حب حيلة مثلا ولم يعلم قدرها بل تلفت أو بعضها بعد العقد فانها تبطل وهذه الحيلة ونحوها كأن ينذر البائع بجزء من المبيع أولا ليكون خليطا لتبطل سفعة من عداه كما ذكره في البحر من أنها تجوز الحيلة لا سقاطها حيث قال قلت ولا حرج في تجنب ما يلزم معه حق كتجنب ملك النصاب لئلا تلزم معه الزكاة ونحو ذلك إلى آخر ما ذكره عليلم وهو الذي صار عليه حكام زماننا وقرره علماؤنا اه‍ح فتح هذا على القول بصحة ذلك الصلح أو المذهب أنه لا يصح () لانه بيع وبيع المجهول لا يصح () حيث هو بمعنى المبيع (8) لا إذا صالح عن الدية وأطلق فتثبت الشفعة ويدفع الشفيع أي أنواع الدية شاء يعني قيمتها إذ تجب القيميات قرز (9) قال ط أو بمنفعة يعني أو يكون العوض منفعة فانها لا تبطل الشفعة بل تصح ويسلم أجرة المثل كأن يؤجر نصف أرض بدار للغير فيها شفعة فان لجار الدار مثلا أن يشفعها (1) ويسلم نصف اجرة المثل للارض لان المشفوع فيه مال قد كملت شروطه والمشفوع به مال في التحقيق كما لو اشترى أرضا بثوب سلم قيمة الثوب لا هو بعينه فكذا يسلم قيمة المنفعة وهي مال فعرفت قوة قول ط وقد قواه الفقيه ح (2) اه‍فتح (1) وقيل لا شفعة وهو مبني على ان المنافع ليست بمال (2) لكن قال الفقيه ح لا تثبت الشفعة عنده الا بعد مضي مدة الاجارة اه‍ان قيل ووجه ما شكل عليه ان قد ملكه بنفس العقد (10) وذلك كأن يكون شريكين في أصل طعام كالزرع ونحوه لو أخذا طعاما
__________

[209]
الامير علي والشيخ عطية على أن المراد إذا لم يكن الحب في مدفن والسمن في زق فإن كان كذلك وجبت فيه الشفعة عند صلى الله عليه وآله بالله ولما فرغ عليلم) من بيان ما تجب فيه الشفعة بين من تجب له فقال تجب (لكل شريك (1)) سواء كان آدميا أم غير كمسجد (2) ونحوه (3) وسواء كان الآدمي مؤمنا أم فاسقا أم كافرا (4) صغيرا أم كبيرا وقال الناصر لا شفعة لفاسق إلا أن يكون خليطا قال أبو جعفر وشريك الطريق كالخليط وقيل (ع) لا شفعة بأرض المسجد لان المالك هو الله تعالى وهو لا يتضرر (5) وقوله (مالك) يحترز من ثلاثة أشياء أحدها أرض بيت المال (6) فليس للامام أن يشفع بها * الثاني الموقوف عليه فلا يستحق الشفعة بالارض الموقوفة عليه * الثالث المستأجر والمستعار فإنه لا شفعة بهما وإنما يستحق الشفعة المالك (في الاصل) (7) يحترز ممن هو مالك (8) للحق لا الاصل فإنه لا شفعة بالحق وقال في حواشي المهذب الظاهر من مذهب الائمة ثبوت الشفعة (9) بالحقوق وقواه الفقيهان (ل ي) (ثم) تجب للشريك في (الشرب) (10)
__________
ثم خلطا فلا سفعة اه‍كجوار الشجرة والبناء ونحوه اه‍يحقق لانهما قد صارا شريكين للالتباس اه‍مي وقرز (1) ولو حملا قرز ويبطلها له وليه ينظر هل لقوله لكل شريك مزيد فائدة على ما لو قال لكل مال اه‍ح لي (2) يعني ملكه لا الموقوف عليه ووصية العوام وقف على الاصح (3) وهي الطريق فيشفع بملكها (4) هذا مطلق مقيد بما يأتي (5) قلنا لمصلحة للمسلمين والضرر عليهم اه‍بحر وكذا غير الوقف ملك لله تعالى لقوله تعالى إن الارض لله يورثها من يشاء من عباده ولكن الوقف إذا كان متوقفا له ما يريد الشفعة وجب له ذلك فان قيل فهلا يصير ما شفع به الوقف وقفا قلنا لا بل يصير من جملة غلة الوقف لانه من فوائده والله أعلم اه‍من جوابات القاسم بن محمد عليلم (6) الا ما اشتراه له ذو الولاية فله أن يشفع به ذكره الامام ى اه‍معنى وقيل لا فرق لان الشراء هنا لغير معين بخلاف المسجد فهو كالآدمي المعين قرز (7) لانه مشارك في كل جزء وإذا كانت الشركة في الاحجار والاخشاب المعمور بها ثبتت الشفعة ولو لم تكن العرصة مملوكة كأن يكون وقفا ونحوه كذا عن المفتي وهو جار على القواعد لحصول الاشتراك قرز إنما قدمت لقوتها واجماع العلماء ولان الشفعة موضوعة بدفع الضرر والضرر فيها أكثر اه‍ان (8) مجاز (9) إذا كان مستقلا () كأن يجري الماء في أرض مباحة ثم يجئ الغير بجنب مجرى الماء وأما إذا كان حقا محضا مضافا فانه لا يثبت فيه نحو أن يوصى للغير لمرور الماء أو يبيع ويستثنى مرور الماء فلا يشفع فيه اه‍زهور () ذكر ذلك في تعليق الافادة وص بالله وابن معرف () لا فرق وان كان مستقلا أو مضافا إلى ملك الغيرر (10) لانه مشارك في الجاري والمجري اه‍كب قال في المقصد الحسن وفيه تسامح لان ذلك انما يستقيم في ما السيل والغدران التي لا تملك بالنقل فأما ما يملك بالنقل كالآبار فلا شك ان الذي نقله يملكه بالنقل ولا يشاركه غيره فيه فلا مشاركة حينئذ في الجاري على أنك لا ترى في تصويرهم في الشرب الا ما هو من مسيل أو غدير كما مر في الصور المتقدمة اللهم الا أن يقال المراد الاشتراك في أصل الجاري استقام كما هو كالمصرح به في التعبير المتقدم لكن لو فرضنا
__________