[140]
قبض وسلم البائع المبيع (1) ولا فرق مع بقاء المبيع (2) بين علمهما جميعا أو جهلهما أو جهل أحدهما ان الخيار (3) يثبت كما تقدم (و) ان كان النوع الذي سلمه البائع تالفا (تراد في التالف) (4) أرش الفضل مع الجهل) فإن كان الذي سلم أعلى (5) رد المشتري ما بين القيمتين وإن كان أدنى رد البائع ما بين القيمتين (6) هذا إذا كانا جاهلين (7) فإن كان البائع عالما (8) لم يرجع بزيادة الاعلى وكذا المشتري إن كان عالما (9) لم يرجع بنقصان الادنى (وحيث يخير المشتري في الادنى وقد بذر (10) جاهلا فله الخيارات) قال (عليلم بمعنى أن المشتري إذا اشترى طعاما أو بزرا مشارا إليه أو غير مشار مشروطا أو غير مشروط على التفصيل الذي قدمنا فانه حيث ذكرنا انه يخير في الادنى إذا ثبت له الخيار وقد بذر بذلك الطعام أو البزر (11) فإن له خيارات ثلاثة إن شاء رضي بما دفع
__________
(1) إذا كان موجودا في ملكه وقرز (2) صوابه المدفوع (3) فان اختار أحدهما خلاف ما اختاره الثاني فالواجب هو أن يرد المشتري ما قبض ويسلم إليه البائع المبيع اه‍غيث وقرز (4) هذا يستقيم في القيمي والمثلى ان عدم مثله في الناحية اه‍زهور أو تراضيا والا سلم البائع المبيع والمشتري يرد مثل ما تلف وقد ذكر ذلك في ح لي وظاهر الاز والبيان الاطلاق على وجه يضمن والا فهو أمانة وقرز (5) بناء على أن المثل معدوم في الناحية وقرز (6) يعني من الثمن الذي دفع وبين ما وجب من القيمة أو المثل إذا كانا من جنس الثمن وعلى صفته وان خالفه رد القيمة وأخذ الثمن اه‍تعليق ابن مفتاح وفيها ثمان مسائل أيضا لانه أما أن يشرط مع عدم الاشارة أولى وفي كل طرف اما أن تكون المخالفة في الجنس أو في النوع أو الصفة أو معظم المقصود فجعل في هذا القسم وهو عدم الاشارة مع الشرط وعدمه سواء والجنس ومعظم المقصود سواء في الحكم والصفة والنوع سواء فيدخل أربع في أربع اه‍ح لي يعني ما زاد من القيمة () على الثمن لكن عبر بالقيمة عن الثمن () لا قيمة ما استهلك (7) أو من له الرجوع منهما اه‍ح لي قرز (8) عند العقد أو عند التسليم (9) عند القبض أو عند الاستهلاك (10) أو نحوه ليدخل في ذلك لو طحن الحب أو ذبح الشاة وما أشبه ذلك مع الجهل ولو لم يعرف المخالفة الا بعد ان نبت المبذور فثبت التخيير والله اعلم اه‍ح لي لفظا يفهم من هذا انه لا يخير في غير الادنى وقد تقدم انه إذا اشار واعطى خلاف ما وصف انه يخير في المخالف ولو كان أعلى قيل إذا كان له غرض كما مر فيثبت له الخيار هنا ولو كان اعلى اه‍ح ذويد وكذا حيث شرط واشار وخالف في النوع فانه يخير ولو كان أعلى (11) هذه المسألة تسمى برز؟ البصل قال عليلم لان الهادي عليلم قال في الاحكام ولو أن رجلا اشترى من رجل بزرا على انه من بزر البصل فنبت كراثا اه‍ان واما لو اشترى بزرا ينبت فاعطاه برزا لا ينبت فما اللازم للمشتري فأجاب صش ان الواجب رد الثمن جميعه وما غرم في البذر وللبائع مثل الذي سلم ان كان مثليا أو قيمته
__________

[141]
إليه (1) وإن شاء رجع بالارش (2) وهو ما بين القيمتين (3) وإن شاء سلم النبات وسلم الارض حتى يبلغ الحصاد (4) ورجع على البائع بالثمن وكراء الارض (5) وما غرم على ذلك الزرع (6) قال ابن أبي الفوارس وهذا الخيار (7) بناه الهادي (عليلم) على الصلح والتراضي لا على طريق الحكم وقيل (ع) بل على طريق الحكم (8) لانه بذر بإذنه وهو غار له.
(باب البيع غير الصحيح) قال (عليلم) اعلم ان البيع عندنا والحنفية ينقسم إلى صحيح وباطل وفاسد ولكل واحد منها حكم وها نحن ذاكرون الباطل والفاسد وما يختصان به لانا قد ذكرنا الصحيح وشروطه وقال الناصر و (ش) ليس البيع إلا نوعين صحيح وباطل (9) (فصل باطله) ما وقع على أحد وجوه أربعة (10) الاول (ما اختل فيه العاقد (11) نحو أن يكون صبيا غير مميز أو مجنونا (12) أو مكرها (13) سواء كان بايعا أم مشتريا الثاني قوله (أو فقد (14) ذكر الثمن أو المبيع) (15) نحو أن يقول بعت مني هذه الدار فيقول بعت وكذا لو لم يذكر المبيع نحو ان يقول بعت مني بكذا الثالث قوله (أو) فقدت (صحة تملكهما) (16) وهو أن يكون الثمن أو المبيع
__________
ان كان قيميا والذي يأتي على المذهب ان الواجب على البائع الارش وهو ما بين قيمته ينبت وقيمته لا ينبت اه‍ع وهو الذي يفهم من قوله لا بعد جناية فقط فالارش فقط اه‍ع فلكي لعل هذا يستقيم في الصورة الاولى حيث كان مشارا غير مشروط في جميع صورها وكذا حيث شرط وكانت المخالفة في الصفة وأما حيث كانت المخالفة في معظم المقصود أو في الجنس فلا يستقيم الخيار لان العقد فاسد وكذا في النوع ان جهل البائع والا صح ويثبت الخيار وان كان غير مشار إليه فأعطى خلافه فمع العلم اباحة (1) على وجه المرضاة (2) هذا كلامهم وان كان موداهما واحد أو يختاره مطلقا وما بقي الا ترك الارش وهو لا يتركه فافهم اه‍شرح فتح هذا على طريق الحكم حيث عدم المثل في الناحية أو كان قيميا والا فعلى جهة التراضي وقرز (3) وهذا لا يستقيم الا في النوع لا في الجنس الا حيث لم يشرط وعدم في الناحية يعني يرد ما زاد من الثمن على قيمة ما سلم وقرز (4) وهذا الخيار ثابت فيما له حد ينتهي إليه لا الغروس التي للدوام فالخياران الاولان (5) وكذا إذا لم ينبت قرز (6) إلى وقت التسليم وقرز (7) الثالث (8) وهو ظاهر الاز اه‍نجري (9) وروي في الكافي عن الهادي عليلم (10) والخامس ما اقتضى الربا (11) من موجب وقابل عن نفسه أو عن غيره وقرز (12) وكذا ما وقع من مضطر للجوع أو العطش وغبن غبنا فاحشا وكذا السكران ذكره في كب عن المحيط اه‍إذا كان غير مميز وإلا صح ولو غبن اه‍ح لي قرز (13) بغير حق (14) قال المفتي ظاهره ولو تقدمت مواطأه وقيل إذا تواطئا ودخلا فيه متواطئين صح البيع اه‍جربي ولي كما لو قال زوجتك المتواطأ عليها الا أن يقول بعت منك هذه على ما قد وقعت عليه المواطأة وكما قد باع فلان فانه يصح اه‍ح لي وقرز (15) أو ذكرهما جميعا وقرز (16) وإذا كان بعض الثمن مما لا
__________

[142]
مما لا يصح تملكه أما إذا كان لحم ميتة أولا يملك لعدم نفعه (1) فلا خلاف انه باطل وأما إذا كان خمرا (2) أو خنزيرا فقال صلى الله عليه وآله بالله (3) وحكى عن صلى الله عليه وآله جعفر انه باطل وظاهر كلام الهدوية انه يكون فاسدا وقد لفق بعضهم (4) بين القولين فقال مراد الهدوية حيث يكون في الذمة لا إذا عين فيكون باطلا ومراد صلى الله عليه وآله بالله حيث يكون معينا لا حيث هو في الذمة فيكون فاسدا قال مولانا (عليلم) والظاهر ان المسألة خلافية والصحيح الاول الرابع قوله (أو) فقد ذكر (العقد) (5) ولو حصلت المراضاة وكذا لو قال أعطني كذا وخذ هذا عوضه فان هذا لا يكون عقدا واختلف الناس في المعاطاة من غير اللفظ المعتبر (6) فالمذهب وهو ظاهر قول الهدوية انها لا توجب التمليك بل اباحة قيل ومذهب (7) (م) بالله وتخريجه (8) والحنفية وصلى الله عليه وآله بالله انها توجب الملك قيل (ع) لكن ان عاطا نفسه (9) فقولان للم بالله وان عاطا الغير فقول واحد انها تفيد الملك وهذا في الاعيان وأما في المنافع فقولان من غير فصل بين أن يعاطي نفسه أو غيره (والمال) وهو المبيع والثمن (في) الوجه (الاول) وهو حيث اختل العاقد (غصب) (10) نجري عليه أحكام الغصب في جميع وجوهه (وفي) الوجهين (التاليين) للوجه الاول وهما حيث فقد ذكر الثمن أو المبيع أو صحة تملكهما فيكون المبيع في يد المشتري والثمن في يد البايع (كذلك) أي كالغصب في جميع وجوهه (إلا) في أربعة (11) أحكام أحدها (أنه يطيب
__________
يصح تملكه فهو باطل بالاجماع اه‍كب الاقرب أنه يكون فاسدا حيث بعض الثمن مما لا يصح تملكه لانه انضم إلى جائز البيع غيره في الحال ليخرج عصير العنب قبل ان يصير خمرا ويخرج الصيد في حق المحرم لهما أو لاحدهما قرز (1) كالدم والبصاق والحشرات (2) سؤال إذا ابيح المحرم في حال كالميتة للمضطر والخمر لمن غص بلقمة هل يصح العقد لاجل الضرورة الملجئة وذلك كأن تباح الميتة جماعة لضرورة فهل يصح البيع فيما بينهم ويحل ثمنه فيها ويكون العقد صحيحا أو فاسدا أو باطلا يحتمل أن يكون بيعه كبيع الزبل ويحتمل أن يصح لانه بيع ذي نفع حلال (3) وهو ظاهر الاز واختاره المؤلف إذ قد اختل فيه صحة التمليك بالاجماع اه‍ح فتح (4) الفقيه س (5) في غير المحقر اه‍ح لي وقرز (6) كبعت ونحوه (7) وهذا في المنقولات لا في غيرها فلا تصح المعاطاة لانها مخرجة من مسألة الهدية والهدية لا تصح الا في المنقول هذا على أصل م بالله وفي الهدية ولو مما لا ينقل هو الظاهر وحجة م بالله أن قد جرى عمل المسلمين بذلك وتناقلوه خلف عن سلف وما استحسنه المسلمون فهو عند الله حسن واختاره عليلم (8) خرجه من الهدية (9) معاطاة النفس فيما له ولاية أو وكالة من غيره فاجازها (10) وفوائده كفوائد الغصب اه‍ح لي وقيل كأصله وفي تذكرة علي بن زيد أنه يملكها بتلفه تحت يده (11) وهذه الاحكام قبل المطالبة
__________

[143]
ربحه) (1) لا في الغصب (و) الثاني أنه (يبرأ من رد إليه) (2) بخلاف الغصب فإنه لا يبرأ من أخذه من الغاصب بالرد إليه (و) والثالث أنه (لا) يجب فيه (أجرة ان لم يستعمل) فان استعمل وجب بخلاف (3) الغصب (و) الرابع أنه (لا يتضيق) عليه (الرد إلا بالطلب) (4) بخلاف الغصب (وفي) الوجه (الرابع) وهو الذي لم يكن ثم عقد بل معاطاة يكون المبيع في يد المشتري والثمن في يد البايع ليس بمملوك (5) بل (مباح بعوض فيصح) (6) فيه أربعة أحكام الاول أنه ينفذ (فيه كل تصرف غالبا) (7) يحترز من الوطئ (8) للامة فإنه لا يجوز (9) خلاف (م) بالله وكذلك الشفعة به (10) لا تصح عند
__________
فأما بعدها فكالغصب في جميع وجوهه وقرز (1) واعلم أن المراد والله اعلم إذا باعه واشترى بثمنه شيئا آخر فباعه وربح فيه لان ثمنه صار في يده باذن صاحبه لا أن المراد أنه يطيب له ثمنه إذا باعه لانه يجب رده لمالكه لكن ينظر في قوله يطيب ربحه هل مع علم للعامل ام مع جهله فيحقق قلت قد تقدم إذا كان المشتري عالما بجهل البائع فهو غاصب اه‍مفتي وفوائده من ربحه اه‍تذكرة علي بن زيد وقيل ليس من ربحه وهو المختار فيكون كفوائد الغصب إذا كان نقدا (2) العين أو القيمة اه‍ح لي ولا يبرى في الوديعة برد القيمة إلى الوديع ولعل الفارق هنا والوديعة أن هنا تسلط على الاتلاف مأذون له به بخلاف الوديعة اه‍ح لي (3) وقت الاستعمال فقط ومتى زال الاستعمال لم تجب الاجرة اه‍ح لي وقرز (4) قال الامام شرف الدين وكذا بموت المالك أو ردته مع اللحوق وقرز لانه مستند إلى الاذن وقد بطل بالموت ذكره مولانا محمد السراجي (5) ويتلف من مال البائع ذكر يحيى حميد والاولى أن يتلف من مال المشتري لانه يلزمه القيمة ظاهره ولو بآفة سماوية (6) مما وجد بخط سيدنا الحسن بن أحمد الشبيبي رحمه الله ما لفظه وقد وقع التتبع في مواضع يذاكر فيها على تقرير المشايخ هل الاباحة تبطل ببطلان عوضها أم لا فمن ذلك قوله وكل عيب لا قيمة للمعيب معه مطلقا الخ وفي قوله وربح ما اشترى بنقد غصب أو ثمنه وفي قوله وما قد سلمه مباح مع العلم الخ وفي قوله في الوقف وعلى بائعه استرجاعه وفي قوله في السير ولا ينقض لهم ما وضعوه إلى أن قال ومحظور وقد تلف فالذي عرف من تقرير المشايخ مع تتبع ان الاباحة تبطل ببطلان عوضها ان قابلها محظور كما دل عليه كلام الفتح في السير وان لم يقابلها محظور فانها لا تبطل كما دل عليه كلام المعيار والصعيتري والمنتخب وعن سيدنا زيد بن عبد الله رحمه الله أن المقرر في قراءة البيان عليه أن الاباحة تبطل ببطلان عوضها في جميع المواضع والله أعلم (7) ولو وقفا أو عتقا وقرز وقيل لا هما (8) ومقدماته قرز لكن لا يعتق الرحم الا بعتقه (9) فلو وطئ عالما لزمه الحد وقرز فان علقت هل يثبت الاستيلاد سل القياس أنه يثبت وقيل يثبت النسب قوي مع الجهل قرز لا الاستيلاد ما لم تخرج عن يد المشتري ثم تعود إليه ويحصل الاستيلاد بعد ذلك والله أعلم (10) صوابه فيه وأما به فيصح عند م بالله اه‍بيان لكن يقال لم لا يشفع فيه عند م بالله وهو يملك عنده بالثمن يقال هو كالهدية
__________

[144]
الجميع (و) (1) الثاني ان للبائع (ارتجاع الباقي) (2) منه عند الهدوية خلاف (م) بالله (و) الثالث انها تجب (فيه القيمة) (3) لا الثمن خلاف (م) بالله (و) الرابع أنه (ليس بيعا) فلو حلف لا باع لم يحنث (4) بالمعاطاة عند الجميع (و) أما (فاسده) (5) فهو (ما اختل فيه شرط غير ذلك) (6) وذلك نحو أن يكون الثمن أو المبيع مجهولا أو يكون العقد بغير لفظ ماض قال السيد (ح) والفقيه (ح) أو يكون المبيع غير موجود في الملك وقال الفقيه (مد) (7) بل هو باطل وكذا إذا تولى طرفي العقد واحد كان فاسدا ونحو ذلك (و) البيع الفاسد ليس بمحرم بل (يجوز عقده) (8) والدخول فيه (إلا) ما هو منه (مقتضى الربا (9) فحرام) فعله والدخول فيه وعقده (باطل) على الاصح وفي (10) تخريج (م) بالله أنه فاسد يملك بالقبض فإن كان الفاسد من جهة الربا مجمعا على كونه ربا كقرض (11) درهم بدرهمين فلا خلاف انه باطل (12) لا يملك بالقبض (وما سواه) أي ما سوى العقد الفاسد (13)
__________
ولا شفعة الا في البيع (1) ما لم يجر عرف اه‍بيان (2) وهل يدخله الربا وتلحقه الاجازة سل على قول الهدوية لا تدخله إذ ليس من البيع في شيء والاولى أنه يدخله كما يأتي وحكم فوائده حكم أصله اه‍تذكرة علي بن زيد قرز وقيل كالعقد الفاسد ولعل الفرق بأن الفاسد قد ملك بخلاف هذا وقيل كالغصب ينظر هل للمشتري الرجوع بالمؤن أم لا سل القياس أنه لا يرجع لانه انفق غير مريد للعوض اه‍مي (3) يوم قبضه الا أن يطالبه فيمتنع فيصير غاصبا فيلزمه ما يلزم الغاصب وقرز لان ما قبضه برضاء أربابه لاستهلاكه فقيمته يوم القبض اه‍غيث (4) ما لم يجر عرف فيحنث لجري الايمان على العرف () وقيل لو جرى عرف لان الحنث يتعلق بالحكم لا بالاسم () حيث علقاه بالحكم كما يأتي (5) قال أهل المذهب والحنفية والفاسد من العقود هو المشروع بأصله الممنوع بوصفه وهو ما اختل فيه شرط ظني يعني ما كان من الاحكام يرجع إلى المبيع أو الثمن لا إلى غيرهما فلا يفسد ولو حرم كالبيع وقت النداء (6) يعني غير الاربعة المذكورة أولا (7) قوى واختاره المؤلف (8) الا في بيع المدبر وأم الولد فلا يجوز ولو كانا يملكان عند م بالله وط بالقبض وقال القاسم لا يجوز الفاسد ويملك بالقبض وقال الناصر وش لا يجوز ولا يملك اه‍بيان وكذا بيع اللحم بالحيوان والتفريق بين ذوي الارحام المحارم في الملك فهذه ونحوها لا يجوز عقده وكذا بيع المضامين والثمار قبل صلاحها والمسلم فيه قبل قبضه اه‍(9) ويطيب ربحه وفوائده بتلفه قبلها كالفاسد ذكره في تذكرة علي بن زيد وقيل لا يطيب ربحه ذكر في الاحكام لان ما تضمن الربا فاذن صاحبه كلا أذن اه‍من جوابات الامام محمد بن القاسم اه‍(10) خرجه للهادي من مسألة السبيكة التي بيعت بخمسة وزنها ستة فقال الهادي إذا أخرج بائعها الدنانير من يده إلى الغير بوجه من التصرف لم يلزمه بردها بعينها بل برد مثلها من عنده فخرج م بالله من هذا أن فاسد الربا يملك إذا كان مختلفا فيه وقال ط انما لم يجب ردها بعينها لان الدراهم والدنانير لا تتعين اه‍بستان وقيل التخريج من الهدية اه‍ن معنى (11) صوابه بيع (12) فيكون خامسا لاقسام الباطل المتقدمة (13) صوابه
__________

[145]
بالربا من العقود الفاسدة (فكالصحيح (1) إلا) في ستة أحكام (2) الاول (انه معرض (3) للفسخ) بمعنى أنهما لو تشاجرا فإن للحاكم الذي يقول بفساده أن يفسخه وكذا إذا تراضيا بفسخه انفسخ قال (عليلم) والاقرب ان الفسخ مع التراضي يحتاج إلى لفظه كابتداء (4) البيع ولا يكفي أن يرد كل واحد منهما لصاحبه ما قبض منه قيل (س) ذكر الفقيه (ى) وغيره من المذاكرين ان حكم الحاكم يراد هنا لاحد وجهين إما لقطع الملك أو لقطع الخلاف فإن كان الفساد مجمعا (5) عليه لم يحتج إلى حكم قبل القبض لانه لا ملك ولا خلاف وإن كان قد قبض أحتيج إلى الحكم لقطع الملك وإن كان مختلفا فيه (6) احتيج إلى الحكم قبل القبض لقطع الخلاف وبعده لقطع الملك والخلاف نعم فإن كان المبيع باقيا رد بعينه (7) (وان) كان قد (تلف) لم يمنع من الفسخ ورد قيمته إن كان من ذوات القيم ومثله إن كان من ذوات الامثال والمراد بالقيمة قيمته يوم قبضه (8) لا يوم استهلاكه وفائدة الفسخ (9) بعد التلف التراجع (10) فيما بين القيمة والثمن وقيل إن الفسخ لا يلحق التالف قال (عليلم) والصحيح الاول (و) الحكم الثاني ان المبيع في العقد الفاسد باق على ملك البائع (لا يملك إلا بالقبض) (11) من المشتري فمتى قبضه (بالاذن) الصادر من البائع الباطل (1) نعم والبيع الفاسد لا يثبت فيه خيار الرؤية ولا خيار الشرط ولا تلحقه الاجازة أما الرؤية فلقوله صلى الله عليه وآله لا رد الا في الصحيح وأما الشرط فهو لا يثبت الا بالعقد وليس ثم عقد يثبت معه وأما الاجازة فهي لا تلحق الا ما جمع شروط الصحة ولا يثبت فيه خيار العيب لانه يملك بالقيمة يوم القبض ذكر معنى ذلك ع اه‍من حاشية من تعليق الفقيه س وظاهر الاز ثبوت الخيارات في المبيع الفاسد لانه كالصحيح (2) والسابع لحوق الاجازة اه‍كاتبه (3) وإذا طولب بالفسخ ثم باعه أو وهبه بعد المطالبة صح اه‍بحر وقرز ولو للوارث وهو صريح البحر وقرز (4) قال الفقيه ف أو يرد المبيع أو الثمن إذا جرت العادة بذلك في التفاسخ اه‍ن وظاهر الاز خلافه (5) كبيع الطير في الهوى وبيع المعدوم والثمن المجهول والاجل المجهول والخيار المجهول قد تقدم لابي مضر أنه يصح بيع الطير في الهواء كبيع الآبق (6) كبيع أم الولد () على قول م بالله وط والزيادة لاجل الاجل على قول م بالله () ولعل المراد مع الجهل لا مع العلم فباطل ذكر معنى ذلك أبو مضر اه‍ن وأما عند الهادي فباطل مطلقا وقرز (7) وأرش عيبه ولو كان التعيب بآفة سماوية والذي في التذكرة أنه يمتنع رده (8) مثل ذلك ما قبض برضاء اربابه قرز وكذا في المعاطاة وقرز (9) فان قيل ما الفائدة في التفاسخ بعد التلف مع أن التراجع في القيمة والثمن من البائع والمشتري ثابت قبل التلف وبعده سواء حصل فسخ أم لا الجواب ان فائدة الفسخ بعد التلف ان للبائع الفوائد حيث تلفت قبل تلف المبيع أو حاله بجناية أو تفريط فحينئذ يرجع على المشتري بمثل المثلى وقيمة القيمي فان لم يفسخ لم يستحق شيئا قرز (10) هذه الفائدة على قول الانتصار (11) ولا يصح
__________

[146]
ملكه (و) الحكم الثالث انه تجب (فيه القيمة) (1) يوم القبض فإن كان الثمن أكثر وجب على البائع رد الزائد (2) وإن كان أقل وجب على المشتري التوفية قال في الانتصار ولا يجب ذلك إلا بعد التفاسخ (3) وقيل ى وهو ظاهر قول أبي مضر أنه لا فرق بين قبل الفسخ (4) وبعده لانه مضمون بالقيمة فإن غاب مستحقها بقيت حتى اليأس (5) ثم للوارث ثم للفقراء (6) (و) الحكم الرابع أنه (لا يصح فيه الوطئ) (7) إن كان المبيع جارية (و) الحكم الخامس انه لا يثبت فيه (الشفعة) لانها مأخوذة بالثمن والفاسد بالقيمة (8) (و) الحكم السادس انه لا يصح فيه (القبض بالتخلية) بل لا بد في قبضه من نقل ما ينقل والتصرف (9) فيما لا ينقل قيل (ح) وإذا نقل البعض كفى كما لو تصرف في بعض الارض وقيل (ع) يمكن الفرق بينهما بأن الارض مخفف فيها لما لم يمكن نقلها
__________
منه توكيل البائع اه‍ن إذ القبض من تمام العقد وأما توكيل غيره فيصح توكيله بقبضه اه‍ن وقيل يصح كالرهن قرز وما غرم في العين المشتراة بعقد فاسد فان كان الطالب للفسخ البائع رجع المشتري بما غرم وان كان الطالب للفسخ المشتري لم يكن له أن يرجع ذكره الفقيه ف وظاهر الاز خلافه لانه أنفق على ملكه اجماعا (1) ان كان قيميا ومثله ان كان مثليا وقرز وكذا في المعاطاة والقرض الفاسد والهدية (2) وان لم يطالب به المشتري (3) بالتراضي اه‍ن أو بعد التلف (4) وفي البحر ما لفظه والزائد كالمباح قال في شرحه مع معرفته باستحقاقه وتمكنه من المطالبة والا فكالغصب الا في الاربعة وقرز أنه دين يتضيق بالطلب اه‍غاية مع علم من له الزيادة لا مع جهله فكالغاصب اه‍سيدنا حسن وقرز (5) مائة وعشرون سنة (6) ان أيس من حياته بأن يمضي عليه العمر الطبيعي وان أيس من معرفته فالى الحاكم والى الامام ولا يعتبر مضي العمر الطبيعي اه‍ان أحب تسليم ذلك إلى الامام والحاكم والا فالولاية إليه لانها مظلمة وقرز (7) أي لا يجوز ومقدماته الا أن يكون قد أخرج الامة عن ملكه ببيع أو نحوه ثم عادت إليه ولو زوجها صح التزويج وجاز للزوج الوطئ بلا اشكال اه‍ح لي وانما لم يجز الوطئ لان جواز التصرف في الفاسد بالاباحة والوطئ لا يستباح بالاباحة وعن بعض أهل المذهب جواز الوطئ قيل ح وهو قوي ان لم يصح دعوى الاجماع الذي في اللمع فان وطئ بعد القبض عالما عزر ويلحق النسب وان كان قبل القبض حد ولا يلحق بالنسب سواء كان عالما أم جاهلا اه‍ع حثيث وفي ن في فصل الامة يحد مع العلم لا مع الجهل قرز ويلحق النسب (8) هذا تعليل أهل المذهب قال في البحر قلت والاولى تعليل المنع بملك البائع استرجاعه بالحكم فلم يستقر انتقاله كلو شرط لنفسه الخيار وفي حاشية بل لان ملكه غير مستقر والا لزم ألا تثبت الشفعة فيما كان ثمنه قيميا اه‍لا يستقيم ذلك والا لزم فيما اشترى بخيار أن لا تصح فيه الشفعة لان الملك غير مستقر فتعليل الشرح مستقيم لكن يقال قد انفرد به المشتري (9) والمراد بالتصرف المرور فيها
__________

[147]
(فصل) في أحكام العقد الفاسد إذا أريد فسخه (و) هو أن الفوائد (الفرعية (1) فيه قبل الفسخ للمشتري) (2) وكذا ما ربح فيه (3) (و) أما (الاصلية) كالصوف والولد (4) واللبن الحادثة مع المشتري فإنها تكون (أمانة) (5) في يده إذا فسخ العقد فإن فسخ وقد كانت تلفت بتفريط ضمنها وإن لم تكن بتفريط لم يضمنها (وتطيب) الفوائد الاصلية للمشتري بأمرين أحدهما (بتلفه قبلها) (6) فإذا تلف الاصل قبل أن تتلف الفوائد طابت للمشتري فإذا فسخ العقد لم يجب عليه إلا قيمة الاصل وقيل (ل ى) لا تطيب بل هي أمانة (و) الامر الثاني (بفسخه) (7) بالرضاء فقط) فلا يجب عليه ردها ذكره الفقيه س قال مولانا عليلم ويمكن ان يقال هذا يتنزل على الخلاف في المعيب إذا فسخ بالتراضي هل هو فسخ للعقد من أصله كما ذكر للقاسم أو من حينه كما ذكر للهادي (ويمنع) رد عينه (9) (الاستهلاك الحكمي) وجملته خمسة عشر وجها وهو قولنا (وعتق وبيع (10) ثم موهبة غرس (11) بناء (12) وطحن ذبحك الحملا (13)
__________
(1) متصلة أو منفصلة وقرز بعد القبض لنهيه صلى الله عليه وآله عن ربح ما لم يضمن (2) ولو فسخ بحكم قرز (3) وصورته لو كان ثمن المبيع من النقدين فاشترى بها سلعة ثم باعها وربح فيها فانه يطيب الربح وقد يتصدق في هذه الصورة ولا وجه للتكلف وقال ح يجب التصدق بالربح في العقد الفاسد وفي بعض الحواشي وقد فسر بالزائد في أجرة المثل أو باعه بأكثر مما شراه كان له الربح وهذا يستقيم إذا لم يتفاسخا بالعقد الثاني يقال البيع يمنع الفسخ قيل لا بل انما منع الرد دون الفسخ اه‍سيدنا حسن وقرز ولو قيل المراد بالربح الاجرة ويكون من عطف الخاص على العام اه‍مي (4) والجناية لكنها تمنع الرد قرز (5) ويجوز له الانتفاع والعبرة بالانكشاف فعلى هذا لو باعها ثم فسخ بحكم وجب عليه استفداؤها ينظر في النفقة على الفوائد ولعله مثل خيار الشرط والاولى أن بيعها يمنع الرد كالاصل (6) باستهلاكه حسا أو حكما قال في ح لي وهو أولى من التعبير بالتلف كما يظهر مع التأمل فان تلف بعضه حصصه القيمة فتستقر فوائد ذلك البعض والباقي معرض للفسخ فتتبعه فوائده الاصلية اه‍معيار أي الفوائد الاصلية (7) ما لم تكن متصلة عند الفسخ فللبائع قرز * ويجب على المشتري ان يستبرئ الامة بالفسخ والتراضي لا بالحكم وقرز (8) فيما خرجه ع وط في شرح قوله ما لم يرد عليه بحكم (9) وكذا المعاطاة قرز وفوائده قرز والزيادة التي لا تنفصل بمنع الرد وبنظر في السمن والكبر هل يمنعان الرد لانه قد تقدم في خيار العيب أنهما لا يمنعان فهل يكون هنا كذلك قبل يمنع ومثله في البحر وقرز بالحكم وأما بالتراضي فيصح الفسخ مع الزيادة والنقصان مع أرش أو بغير أرش اه‍ن الا ما يصير معه التصرف غير جائز كالعتق والاستيلاد والتدبير والوقف (10) وسواء كان البيع صحيحا أو فاسدا ولو عاد إلى ملكه ما لم يعد بما هو نقض للعقد من أصله اه‍ح لي معنى (11) فان زال الغرس والبنا كان له الفسخ وعن السيد عبد الله بن أحمد المؤيدي ولو ازيل البنا عن العرصة وقرره المفتي وقرز (12) فيه وبه قرز (13) اسم لولد الضأن وهو ما تم له أربعة أشهر ولحمه حار
__________

[148]
(طبخ ولت وصبغ (1) حشو (2) مثل قبا (3) نسج وغزل وقطع كيف ما فعلا) (4) فمن اشترى شيئا بعقد فاسد ثم وقفه أو أعتقه (5) أو باعه أو وهبه أو غصنا؟ فغرسه (6) أو عرصة فبناها فإن أحاط ببعضها (7) فقد استهلك (8) ذلك البعض أو طعاما فطحنه أو حيوانا (9) فذبحه أو لحما فطبخه أو سويقا (10) فلته ومثله الطحين إذا عجنه وكان لهما (11) قيمة أو ثوبا فصبغه أو قبا قبل أن يحشى فحشاه وخاطه أو غزلا فنسجه أو قطنا فغزله أو ثوبا فقطعه قميصا (12) ثم فسخ العقد بحكم أو غيره (13) لم يجب رد العين بعد هذا الاستهلاك بل القيمة فقط ولا خلاف بين من يقول بالعقد الفاسد أن هذه الامور استهلاك فيه يمنع وجوب رد المبيع بعينه إلا البناء فعند (ف) ومحمد أنه لا يكون استهلاكا وحكاه في الكافي عن أصحابنا (ويصح) (14) في العقد الفاسد (كل عقد ترتب عليه (15) كالنكاح) نحو أن يشتري جارية بعقد فاسد فينكحها بعد القبض فإن النكاح صحيح وكذلك ان باعها كان البيع صحيحا (و) إذا فسخت الجارية المشتراة بالعقد الفاسد وقد أنكحها المشتري لم ينفسخ النكاح بل ينفسخ البيع و (يبقى) النكاح قال في التقرير والمهر للمشتري (16) (و) كذا (التأجير) بعد العقد الفاسد يكون صحيحا (ويفسخ) (17) إذا فسخه البائع (18) الاول فإن رضي ببقاء
__________
رطب لا معنى له هنا (1) فيه أو به (2) عبارة الاثمار درز (3) قميص ضيق الاكمام أو نحوها (4) أي شيء فعل من هذه فانه لا يجب رد عينه اه‍غاية (5) بعد قبضه (6) وعرق أو قرز (7) من جميع جوانبها (8) لكن يقال لا يفرق للصفقة على البائع فيكون استهلاكا للجميع قلنا لا تفريق في الفاسد وقرز (9) والجناية عليه تمنع الرد ذكره في التذكرة والمذاكرة وقال في الحفيظ لا يمنع بل يرده مع الارش ولو كانت بآفة سماوية والمختار ان كان بآفة سماوية لم يمنع الرد وان كان بجناية امتنع الرد اه‍صعيتري (10) وهو الخبز (11) لا فرق أعاد الضمير إلى غير متقدم لا لفظا ولا رتبة ولعله أراد السمن والماء (12) لا خياطة المقطع فلا يمنع الرد (13) بما هو نقض للعقد من أصله (14) بشرط أن يكون الثاني صحيحا فان كان الثاني فاسدا انفسخ بفسخه ولفظ حشية وحكمه حكم نفسه فان كان العقد صحيحا فهو صحيح ولا يبطل بفسخه ولو بالحكم خلاف أبي مضر اه‍ن (15) وأما العارية والهبة فينتقضان ببطلان ما ترتبا عليه لعله العارية والرهن وأما الهبة فهي استهلاك لا تنقض قرز وظاهره لو الهبة بغير عوض (16) يعني إذا كانت ثيبا أو بكرا ولم يدخل بها فهي من الفوائد الفرعية فان كانت بكرا ودخل بها فهو من الفوائد الاصلية فيرد معها إذا كان الفسخ بالحكم اه‍كب بناء على كلام الحفيظ أن الجناية لا تمنع الرد بخلاف التذكرة وهو القوي (17) أما قبل القبض فظاهر وأما بعد القبض فانما يستقيم على كلام الهادي عللم وأما على ما رحجه؟ المذاكرون في مثل هذا فيكون فسخا للعقد الاول ولا يصح الثاني لانه وقع والمالك لا يملك المبيع اه‍كب وقيل لا فرق على ظاهر الكتاب وسيأتي نظيره في الهبة وقرز (18) إذا كان الفسخ بالحكم اه‍ح لي
__________

[149]
الاجارة كان له الاجرة من يوم فسخ البيع وقيل (ح) المذهب ان الاجارة لا تنفسخ كالنكاح (و) للمتعاقدين في العقد الفاسد (تجديده) على الوجه الصحيح فيكون (صحيحا بلا فسخ) (1) للعقد الاول الفاسد لان تجديد العقد الفاسد يكون فسخا وعقدا
(باب المأذون) (فصل ومن أذن لعبده (2) أو صبيه) (3) المميز (أو سكت عنه (4) في شراء أي شيء صار مأذونا في شراء كل شيء (5) وبيع ما شرا (6) أو عومل ببيعه) (7) يعني استؤجر عليه قال أبو (ع) وإذا أذن السيد لعبده في جنس من الاجناس في التجارة كان ذلك اذنا في سائر الاجناس وإذنا في الاجارة قيل (ح) يعني إجارة ما شرى الا أنه يؤجر نفسه (8) إذ لو جاز ذلك لباع نفسه (9) وقال أبو مضر والفقيه (ل) بل هو على ظاهره وله أن يؤجر نفسه (10) واعلم ان المأذون له على هذا الوجه (لا) يجوز له (غير ذلك) الذي تقدم فليس له أن يبيع شيئا لم يشتره ولا
__________
وان كان بالتراضي فلا ينفسخ الا للا عذار كما لو باعه وظاهر الاز الاطلاق والفرق بين الاجارة والنكاح أن الاجارة تنفسخ للاعذار بخلاف النكاح اه‍املاء صعيتري ليس الا بائع واحد (1) فان كان المبيع أمة فمتى يكون الاستبراء سل في بعض الحواشي لا يحتاج فتأمل وقيل من يوم العزم وسواء كان قبل القبض أو بعده وفي الكواكب بعد قبض المشتري (2) مع العلم بالاذن كالوكيل والاذن لهما في الاجارة اذن في التجارة ما لم ينهيا عنه وفي الفتح لا وعلل بأن المنافع لا تقاس على الاعيان واختاره المؤلف المميز اه‍ن وح لي بعد قبضه من البائع (3) في ماله أو مال غيره وكذا المجنون المميز (4) إذا اذن له فلا فرق بين أن يكون الشري لغيره أو له وان رآه يتصرف فلا بد أن يكون التصرف لانفسهما أو للسيد أو الولي ذكره ط وقرره الهبل ولفظ ح لي إذا كان ذلك الذي سكت عنه السيد لنفس العبد من طعام أو نحوه لا لو شرى للسيد أو للغير وسكت السيد فلا يكون السكوت اذنا كما لو تزوج لنفسه وسكت السيد مع علمه كان اجازة ولو تزوج للسيد وسكت لم يكن اجازة وحيث سكت عند شري العبد شيئا لنفس العبد يكون اجازة واذنا عاما في التجارة لا في النكاح والعكس وفي الصعيتري ولو شرى العبد لسيده شيئا وسكت كان السكوت اجازة قال لان ما شراه لنفسه فهو لسيده فلا فرق والا صح الاول والله أعلم اه‍ح لي لفظا وانما كان السكوت في الشراء اجازة لانه تصرف لنفسه ما لغيره فيه حق فكأنه رضي كالشفيع بخلاف ما إذا باع مال سيده أو غيره فان السكوت من سيده لا يكون اجازة لانه تصرف لغيره فيما لغيره فيه حق فلا يكون سكوت صاحب الحق اجازة (5) الا في بيع شيء أو اجارته فلا يكون مأذونا الا فيه اه‍شرح فتح وفي الغيث لو أذن ببيع شيء صار مأذونا فينظر وطلب الشفعة كالشراء (6) وفوائده (7) بمضاربة أو استئجار (8) ولا اجارة ما لم يسترد (9) قلنا الاجازة لا تبطل الاذن والبيع يبطل الاذن ببطلان محله وهو مفهوم الاز (10) مشتركا لا خاصا إذ يؤدي إلى منع سيده من التصرف وظاهر الشرح وكذا ح الفتح عدم الفرق وقرز والصبي لا يكرى ولا يؤجر من مال نفسه أو وليه الا باذن خاص قرز
__________