[40]
الشركاء بيع (1) حصته قبل الرؤية (و) لا يصح من (مستحق الخمس (2) والزكاة) كالفقير والامام أن يبيعا ما لم يقبضاه قبض مثله من تنقيل أو غيره (3) ولو كان ذلك (بعد التخلية) (4) إليهما (إلا المصدق) (5) فإن تخلية الزكاة إليه كافية في كمال القبض فيصح منه بيعها (6) بعد التخلية (ومتى انضم إلى جائز البيع (7) غيره ان لم يتميز ثمنه) نحو أن يقول اشتريت مني هذين العبدين بكذا وأحدهما حر أو مكاتب أو مدبر أو أم ولد ويقول اشتريت مني هذه العرصة كلها وفيها قبر (8) أو مسجد أو يشتري مسلوختين أحدهما ميتة أو ذبيحة من
__________
(1) ويقوم المشتري مقام البايع فان رد شركاءه رد معهم (2) لانهما لا يصيران زكاة ولا خمسا الا بعد اخراجهما وقبضهما ذكره في اللمع اه‍وكما في أصول الاحكام عن زيد بن علي قال نهى رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم عن بيع الصدقة حتى تقبض وعن بيع الخمس حتى يجاز قال عليه السلام اطلاق اسم الصدقة عليها قبل قبضها توسع مجاز فهي من مال المزكى اه‍ان ما لم يتقدم تمليك إلى الفقير فيصح بيعه بعد التخلية قرز (3) تخلية الاثمار على رؤس الاشجار بعد التمليك قرز (4) الا أن يكونا قد قبلا قرز (5) وكذا الامام حيث ثم مصلحة في القبض فان التخلية قبض فإذا صحت التخلية صح البيع منه كالمصدق اه‍ينظر يعني ظاهر المذهب خلافه قرز * وحيث كان باجرة قرز لانه يصير كالاجير المشترك وقيل ولو بغير أجرة (6) والعبارة غير جيدة لانها توهم انها في المصدق وحده وليس كذلك بل هو عام له ولغيره على صحة قبض الثمار على الاشجار بالتخلية عندنا لكنه يعتبر رضاء الامام والفقير لا المصدق لانه يجب عليه القبض (7) والفرق بين البيع والنكاح والجمع بين من يحل ويحرم ان النكاح لا يفسد لفساد الشروط ولا يبطل لجهالة المهر بخلاف البيع وفرق بينهما ان الاثر ورد في البيع انه لا بد ان يكون العوضان معلومين اه‍غيث ولان كل واحد من الثمن والمثمن مقصودان عبارة الفتح إلى صحيح بيع غيره اه‍لئلا يلزم في المجهول والمعلوم وملكه وملك غيره قال في البحر فلا يصح ولو باع الشجرة مع الثمر قبل ان يصلح للبيع والارض مع الكامن من بذر أو اصل جزر أو قوة أو نحو ذلك فانه لا يصح واصحه ض يحيى بن مظفر في البيان قال والفارق الاجماع وقرره المؤلف ايده الله لكنه قال والفارق هنا ان يدخل تبعا للمبيع الذي هو المقصود بالبيع بخلاف بيع الثمن غير المدرك مع المدرك فالكل مقصود ولا ينتقض بما لو باع ملكه وملك غيره فانهما هنا وان كانا مقصودين فالجهالة طارية لعدم الاجازة مع ان الثمن يعرف بواسطة القيمة اه‍شرح فتح * إذ بيع ما يصح حينئذ كالمشروط بالآخر ولجهالة الثمن إذ قسمته على قيمته يختلف باختلاف المقومين والمفسد هنا مقارن بخلاف ما لو استحق بعض المبيع فالمفيد طاري اه‍زهور بخلاف ما لو شرى ملكه وملك غيره لم يصح لان الجهالة مقارنة اه‍وهذا حيث كان معينا لا إذا كان مشاعا صح لان الاثمان مميزة اه‍غيث معنا واختاره المفتي وقرره لانه يقصد الثمن على أجزاء المبيع مع الشياع اه‍غيث (8) اعلم انه إذا باع العرصة وفيها قبر وسكت عنه ولم يذكر فظهوره كاستثناه فيصح البيع فان كان مستورا فسد البيع فان التبس القبر كانت العرصة لبيت المال فان كان القبر لحربي فلا حرمة له فيصح البيع فان التبس هل لحربي أم لذمي صح البيع
__________

[41]
من لا تحل ذبيحته ونحو ذلك فإن البيع يفسد فإن تميز ثمن أحدهما عن ثمن الآخر نحو أن يقول بعت منك هذين العبدين كل واحد منهما بخمسماية أو هذا بألف وهذا بخمسماية فإنه يصح البيع في العبد دون الحر وكذلك سايرها. فصل في البيع الموقوف وأحكامه والشرا الموقوف وأحكامه وعقد غير ذي الولاية وهو من ليس بمالك للبيع ولا وكيل للمالك ولا ولي له وكذا المشتري الذي يشتري لغيره من غير ولاية فكل واحد يسمى فوضليا في اصطلاح أهل الفروع فعقدهما بيعا وشرا غير نافذ في الحال بل موقوف وينعقد بما سيأتي إن شاء الله تعالى وقال ن وس لا يصح البيع الموقوف ولا الشرى الموقوف وقال ح يصح يصح البيع لا الشرى وقال ك عكسه والموقوف ينعقد بالاجازة كما سيأتي إن شاء الله تعالى قيل س ولو كان عقد الفضولي فاسدا ولحقته الاجازة فإنه ينعقد بها فاساد كما لو عقد المالك قال مولانا عليلم
__________

[42]
وفي كلامه نظر وقد أشرنا إلى ضعفه لان ظاهر كلام أهل المذهب ان من شرط العقد الموقوف أن يكون صحيحا والفاسد لا تلحقه الاجازة نعم والعقد الموقوف لا يحتاج إلى إضافة ولا نية بل لو نواه لنفسه لغت النية ومن ثم قال مولانا عليلم أو قصد البايع الفضولي في بيع ما الغير ان لا يبيع عن الغير بل عن نفسه لنفسه وأجازه المالك انعقد البيع وكان الثمن للمالك والبايع في ذلك يخالف المشتري فإن المشتري لا بد له من الاضافة إلى الغير لفظا أو نية فإن لم يضف لزمه المبيع لنفسه قال عليلم ولهذا قلنا أو قصد البايع ولم نقل والمشتري إشارة إلى أن حكمهما في ذلك مختلف وقال ص بالله لا بد للمشتري من الاضافة بالقول وإنما ينفذ العقد بشروط خمسة الاول أن يكون العقد صحيحا الثاني الاضافة من المشتري لفظا أو نية الشرط الثالث أن تقع الاجازة مع بقاء المتعاقدين وبقاء العقد فلو مات أحد المتعاقدين بطل ولم تلحقه الاجازة بعد وكذلك لو بطل العقد قبل الاجازة بفسخ من الفضوليين أو من أحدهما أو وقع ما يجري مجرى الفسخ وذلك نحو أن يعقد
__________

[43]
عليه الماك أو الفضولي عقد أخرا ويقول المالك لاأرضى أو لا رغبة لي فيه أو لا أجيز وعن الامام ي بقاء المتعاقدين ليس بشرط وكذا عن ص بالله وذكر أبو مضر للم بالله ان بقاء المبيع شرط والمذهب ما خرجه علي خليل للهادي انه ليس بشرط. الشرط الرابع أن يقع تنفيذه بإجازة من هي له حال العقد فقوله هي عايد إلى الولاية أي لا تصح الاجازة إلا من الولاية في المبيع له حال العقد بملك أو ولاية كالوصي فلو كانت الولاية له حال الاجازة دون حال العقد لم تصح مثال ذلك لو باع الفضولي مال رجل فانتقل ملكه إلى ملك رجل آخر فأجاز هذا الآخر عقد الفضولي لم تصح هذه الاجازة وكذلك ما أشهد قوله غالبا احترازا من صورة يكون الولاية للمجير حال الاجازة لا حال العقد ويصح العقد الموقوف بإجازته ومثال ذلك لو باع الفضولي مال الصبي فالولاية إلى وليه حال العقد
__________

[44]
ثم لم يقع الاجازة من الولي حتى بلغ الصبي فإن الاجازة حينيذ إلى الصبي فإذا أجاز صح العقد وقيل ح الاجازة في هذه الصورة إلى الوصي لا إلى الصبي ولو بلغ واعلم ان هذا العقد الموقوف ينفذ بالاجازة له أو أجازتها أي إجازة الاجازة فإن إجازة الاجازة كإجازة العقد نحو أن يقول فضولي للبايع الفضولي أجزت عقدك ثم يقول من له الولاية أجزت إجازتك. الشرط الخامس أن يكون الاجازة وإجازتها واقعة بلفظ أو فعل يفيد التقرير فمثال اللفظ أن يقول أجزت أو رضيت أو نعم ما فعلت أو هات الثمن أو نحو ذلك والفعل الذي يكون إجازة أن يسلم المبيع الذي بيع عنه أو يقبض ثمنه أو يقبض الذي اشترى له أو يتصرف فيه بأي تصرف أو يعتق ما اشترى له أو يقفه بعد علمه ولو فعل فعلا يفيد التقرير وهو جاهل لكونه إجازة فإنه يكون إجازة وإن جهل حكمه فلا تأثير للجهل وكذا لو أتى بلفظ يفيد الاجازة وهو جاهل لكنه إجازة صحت ولا تأثير للجهل بذلك إن كان قد علم عقد الفضولي لا لو جهل تقدم العقد فإنه إذا لم يعلم بعقد
__________

[45]
الفضولي وفعل فعلا أو قال قولا يفيد الاجازة جاهلا بوقوع عقد الفضولي فإن ذلك لا يكون إجازة وإذا باع الفضولي أو اشترى بغبن فأجاز المجيز فإنه تخير بعد الاجازة لغبن فاحش جهله قبلها ذكره ابن أبي الفوارس في إجازة المبيع إلا أنه قال وكذا لو كان الثمن من غير الدراهم والدنانير قال مولانا عليلم والشراء كذلك وقال ص بالله ان له الخيار مهما لم يعلم كمية الثمن وجنسه قال مولانا عليلم وكذلك المشتري و قال م بالله لا خيار له بحال قيل ومن باع مال الغير من غير إذنه ثم زاد المال قبل الاجازة ثم أجاز صاحبه فإنها لا تدخل الفوايد في العقد بل يكون للبايع ولو كانت متصلة حالة الاجازة كالصوف واللبن أو منفصلة كالولد والثمن بعد انفصالهما فإن الزيادة لا تدخل لان الاجازة إنما تناول ما كان موجودا حال العقد ذكر معنى ذلك في شرح أبي مضر قال مولانا عليلم وفي ذلك ضعف عندنا وقد أشرنا إلى ضعفه ووجه الضعف أن المبيع يملك بالاجازة منعطفا من يوم العقد لان الاجازة كالكاشفة عن الملك لانها كالخيار فتدخل الفوايد الحادثة بعد العقد قبل الاجازة
__________

[46]
وعن ص بالله وأبي مضر في موضع آخر انها تدخل إن كانت متصلة كالحمل والصوف لا منفصلة قال مولانا عليلم وهذا القول الذي أشرنا إليه بقولنا ولو متصلة إشارة إلى هذا الخلاف وعن صاحب اللمع ان البايع إذا أجاز عالما بها دخلت وإلا فلا واعلم أنه لا يتعلق من حقوق العقد حق بفضولي من قبض المبيع وتسليم الثمن والرد بالخيارات بل ذلك إلى المالك لا إلى العاقد غالبا احترازا من صورة واحدة وذلك حيث أجاز المالك وقد علم بقبض الفضولي للثمن فإنه حينئذ يتعلق به حق المطالبة فيطالبه المجيز بالثمن ولا يطالب المشتري ولو باع الفضولي من واحد ثم من آخر فأجاز المالك وجب أن تلحق الاجازة آخر العقدين لانه العقد الاول وقد بطل بالثاني وصح الثاني بإجازة المالك وينفذ البيع في نصيب العاقد إذا كان شريكا فأما نصيب الشريك فموقوف على إجازته فإن أجاز صح وإلا صح
__________

[47]
في نصيب العاقد فقط غالبا احترازا من بعض الصور وذلك حيث يكون نفوذه في نصيب الشريك يحصل ضررا على الشركاء فإنه لا ينفذ في نصيبه إذا لم يجز وأمثال ذلك لو كان أربعة شركاء في أرض أرباعا فباع أحدهم ربع ذلك المشتري وعينه في جانب معين من الارض فإن العقد لا ينفذ في نصيبه هاهنا لان ذلك يؤدي أن يستحق المشتري ربع الربع ويلزم لو فعل البايع كذلك في ربع ثان وثالث ورابع فيصح ربعه في مواضع وذلك يضر بالشركاء فلا يصح هذا إذا لم يجيزوا وأما إذا أجازوا جميعا نفذ البيع في ذلك الربع كله واشتركوا في الثمن وبقي الثلاثة الارباع مشتركة بينهم أللهم إلا أن يقصد البايع القسمة وأجازوا صح البيع وكان الثمن له وحده وباقي المبيع لهم وحدهم فإن لم يصدقوه في قصد القسمة بعد أن أجازوا فالقول قولهم. فصل في تفصيل قبض المبيع وما يصح قبضه بالتخلية وأحكام القبض
__________

[48]
قال عليلم وقد أوضحنا ذلك بقولنا والتخلية للتسليم قبض في المنقول وغير المنقول عندنا فيتلف بعد ذلك من حال المشتري ويصح تصرفه فيه وعند س ان التخلية لا تكون قبضا في المنقول وقال في الانتصار المختار انها قبض لتلف المبيع من حال المشتري لا لصحة تصرفه واعلم ان التخلية تكون قبضا عندنا بشروط منها ما يعتبر في العقد ومنها ما يعتبر في المبيع أما التي في العقد فالاول أن يكون في عقد صحيح فلو كان العقد فاسدا لم تكن التخلية فيه قبضا بل لا بد من نقل المنقول والتصرف في غيره الثاني أن يكون العقد غير موقوف فلو كان العقد موقوفا فأجازه المالك لم يقبض المشتري المبيع بالتخلية وأما الشروط التي تعلق بالمبيع فهي ستة الاول أن تكون التخلية واقعة في مبيع غير معيب فلو خلا بين المشتري وبين المعيب ثم تلف قبل أن ينقله المشتري تلف من مال البايع سواء علم المعيب أم جهله والثاني أن لا تكون التخلية في مبيع ناقص أي مسلم بعضه فلا تكون التخلية
__________

[49]
قبضا مهما لم يحضره جميعا (و) الثالث أن (لا) يكون المبيع (أمانة) (1) في يد المشتري فلا يصح قبضه بالتخلية بل لا بد من تجديد قبض بعد العقد بنقل أو تصرف فلو تلف قبل تجديد القبض تلف من مال البائع الرابع أن يكون المبيع (مقبوض الثمن (2) أو في حكمه) أي في حكم المقبوض نحو أن يكون المبيع حاضرا (3) ويقول المشتري اقبض فمتى كان مقبوض الثمن أو في حكمه صح قبضه بالتخلية وإلا فلا الشرط الخامس والسادس أن تكون التخلية (بلى مانع) (4) للمشتري (من أخذه في الحال (5) أو) من (نفعه) مثال الماتع من أخذه أن يكون في يد الغير سواء كان بحق كالاجارة (6) أو بغير حق كالغصب والعارية (7) ونحو أن يخشا من الظالم (8) عليه إذا قبضه ونحو أن تكون الفرس نفورا لو حاول أخذه وكذلك ما أشبهه من الحيوانات ومثال المانع من نفعه أن يكون المبيع مشغولا بملك البائع أو غيره فلا يصح قبض المشتري بالتخلية حتى يفرغه البائع إلا أن يرضى المشتري (9) صح القبض ونحو أن يكون المنزل مغلقا فلا تكون التخلية قبضا إلا مع تسليم مفاتيحه التي يمكن فتحه (10) بها قال عليلم وقلنا في الحال تنبيها على أن حضوره (11) عند التخلية (12) شرط في صحتها ولا يكفي في صحتها مضي وقت يمكن فيه حضوره (و) إذا تنازع البائع والمشتري أيهما يسلم أولا فالصحيح للمذهب أنه (يقدم
__________
(1) الا أن يرضى المشتري بالمبيع مع أي هذه الثلاثة أو مع كلها كفت التخلية اه‍شرح فتح وقرز في غير الامانة قرز ولا ضمانة عد وان كالمغصوب ونحوه (2) ما لم يكن مؤجلا لانه لا يستحق الحبس كما يأتي اه‍كب ولفظ ح لي أو مؤجلا به أو في ذمة البائع أو قد سقط بابراء أو نحوه اه‍ح لي قرز * كله وتسليم بعض الثمن لا يبيح له قبض بعض المبيع قرز (3) وفي بعض نسخ الغيث نحو أن يكون الثمن حاضرا والكل مستقيم قرز فيقول المشتري اقبض وهو الصواب وفي الفتح لا وجه للتصويب لانه إذا أذن المشتري بالقبض لم يستحق الحبس (4) ولا بد أن يكون بالقرب منه بحيث يتناوله بيده أو بعصاة سواء كان منقولا أو غير منقول ذكره صاحب الغاية عن كب في الاجازة ولفظ البيان وأن يكون بالقرب منه بحيث يمكنه قبضه لا ان كان بعيدا منه ولو مضت مدة يمكنه قبضه فيها خلاف الفقيه ح (5) لا في المستقبل قرز (6) حيث لا ينفسخ (7) حيث لم يكن للمستعير فيها حق (8) في الحال (9) عائد إلى أول الفصل في الاطراف جميعها الا العقد الموقوف () والفاسد والامانة فلا بد فيها من القبض الحقيقي قرز () قبل الاجازة قرز (*) وله الرجوع قبل ذلك كخيار تعذر التسليم قرز (10) والعبرة بأغلب الناس بغير أجرة ولا منة قرز (11) أي المبيع (12) خلاف الاجارة وان لم تحظر العين المؤجرة فالتخلية كافية ولعل وجه الفرق ان في الاجارة قد فاتت المنافع عنده ولو لم تكن التخلية قبضا لكانت قد فاتت المنافع بغير عوض بخلاف البيع فالعين باقية لم تستهلك اه‍املاء
__________