[517]
الفرقة بفراغ الزوج وتلاعن المراة (1) عنده لسقوط الآحد (و) إذا نفى الزوج ولدا ثم فرق الحاكم بينهما ثم ولدت آخرفانه (يكفى) هذا اللعان (لمن ولد بعده (2) لدون ادنى الحمل) إذا نفاه الزوج أولم ينفه ولا أقربه فان أقربه حد (3) ولزمه الولد لانه حمل واحد (و) لو نفى ولداثم وقع اللعان بينهما والحكم بالنفى ثم أكذب نفسه بعد ذلك واقر بالولد فانه (يصح الرجوع (4) من الزوج (عن النفي فيبقى) من تلك الاحكام الخمسة التى تثبت بعد الحكم (التحريم (5) المؤبد ويبطل باقيها (6) وقال الهادى عليلم في المنتخب انه يرتفع تأييد التحريم أيضا وتعود إليه إذا أراد رجوعها بعقد جديد وهو قول ابى ح ومحمد (فان رجع) الزوج وأكذب نفسه (بعد موت) الولد (المنفي (7) لم يرثه) هذا الاب الملاعن (8) (قيل وان لحقه ولده) قال بعض المذاكرين (9) وان كان للولد المنفى ولد لحق نسبه بالاب الملاعن وكان جدا لابن المنفى ولا يرث (10)

__________
لو طلق أو مات قبل الحكم (1) يعني تحلف لسقوط الحد عليها بعد أيمان الزوج (2) اي بعد الزوج اه‍ عبارة الاثمار لاهل بطن لان العبارة توهم ان المرأة إذا اتت بولد لستة اشهر من يوم الوضع ولدون ستة اشهر من يوم اللعان ان ذلك كاف وليس كذلك لانه يكون حملا ثانيا اه‍ ح حميد (مسألة) ومن ادعى الولد المنفي بلعان انه له من امه هذه بوطئ شبهة فالاقرب انه يلحق به لانه يصير كاللقيط لا اب له () اه‍ ن قيل ولا يعتبر تصديق الام للمدعي بل لاستحقاقها المهر عليه اه‍ ن معنى ينظر لو رجع الزوج عن النفي بعد ذلك الاقرب عدم صحة الرجوع من الزوج لان فيه ابطال حق الغير بعد الصحة () قال المفتي في هذا نظر لان اللقيط لم يثبت له نسب من جهة ابيه ولا من جهة امه بخلاف هذا فهو لاحق بامه فلا يصح ان يدعيه احد (3) لقذف الزوجة ان طلبته اه‍ ن قرز (4) ولايحتاج إلى مصادقة الولد لانه ولد على فراشه اه‍ ح لي معنى (5) ودخل تحته انفساخ النكاح وارتفاع الفراش ويجب الحد وان لم يطلب لانه قد (حصل)؟ الرفع ولاعفو بعده وفي البيان انه يحد لقذف الزوجة ان طلبت الحد قرز (6) فان اكذب الزوج نفسه عاد الحكمان الاولان وهما الحد فيحد ولحوق النسب فيلحق اه‍ ح فتح لان اقراره فيهما صحيح لقوله تعالى بل الانسان على نفسه بصيرة فيصدق فيما عليه لافيما له فيبقى التحريم المؤبد لقوله صلى الله عليه وآله وسلم المتلاعنان لا يجتمعان ابدا وحجة المنتخب انه إذا جاز ان يعود النسب جاز ان يعود الفراش كالطلاق قلنا منع النص اه‍ ان (7) كمن يدعي الرجعة بعد موت الزوجة فلا يرثها الا ببينة قرز غالبا احتراز من ان يكون توأمين ورجع عن نفي الحي منهما بعد موت احدهما فانه يرثه ويثبت نسبهما ذكره المؤلف (8) ولا يثبت النسب ويحد للقذف (9) الامير علي بن الحسين الدرر وقيل س (10) الخلاف في الولد المنفي واما ولد الابن الحى فانه يرثه وفاقا ذكره في تعليق الدرر وقبل الخلاف فيهما

[518]
منه (1) شيئا لانه أقر بحق له وهو الارث فلا يصادق وبحق عليه وهو لحوق النسب به فيصح اقراره قال مولانا عليه السلام وفيما ذكره ضعف لانه خلاف ما حكاه ابو جعفر في شرح الابانة عن الهادى عليه السلام (2) لانه قال ان لم يكن للولد المنفى ولد لم يثبت نسبه ولا ميراثه وان كان له ولد ثبت نسبه وميراثه (3) عند الهادي عليلم وقال الناصر وش يثبت نسب الولد المنفى الميت سواء كان له ولد أم لا (ولا) يصح من الرجل (نفى) الولد (بعد الاقرار) به (4) قال عليلم ولا أحفظ خلافا في ذلك لان ذلك يجري مجرى الرجوع عن الاقرار بحق الغير (5) وذلك لا يصح كما سيأتي ان شاء الله تعالى (أو) نفى الولد بعد (السكوت حين العلم به و) حين علم (ان له النفي) وسكت (6) عن نفيه في تلك الحال فانه لا يصح له ان ينفيه من بعد قال (المذاكرون) هذا إذا سكت سكوت (استتار)؟ فاما لو سكت سكوت انكار كان له ان ينفيه بعد السكوت * قال مولانا عليلم ولا معنى لهذا الاشتراط الا إذا قدرنا أنه علم بالولد ولم يعلم (7) ان له النفي فاما إذا علم أن له النفي وسكت لم يكن له أن ينفه بعدلان نفي الولد على الفور (8) (نعم) فاما لو علم بحدوث الولد ولم يعلم أن له نفيه كان له نفيه متى علم أن له النفى قال في اللمع وأن نفى الولد بعد زمان طويل من وقت الولادة وجب (9) اللعان بينهما قوله بعد زمان طويل قيل ح قدذكرانه إلى سنة (10) لان هذه المدة لاتمرا لا وقد علم ان له نفيه في العادة وقال م اذالم ينفه بعد ولادته لم يكن له

__________
واحد قال ولا يرث منهم شيئا على كلام القيل (1) عبارة الغيث منهم (2) والاصح للمذهب انه ان كان للولد المنفي ولد صح رجوع الاب ويثبت النسب واحكامه وان لم يكن له ولد لم يصح رجوعه فالاقرب انه لاحد عليه بذلك الرجوع اه‍ ح لي لفظا قرز (3) لان النسب اصل والميراث فرع وإذا ثبت الاصل ثبت الفرع اي يرث الجد من ابن الابن المنفي إذا كان للمنفي ولد وهو مفهوم كلام الشرح اه‍ صعيتري قرز (4) لكن يثبت اللعان لاجل حد القذف اه‍ ح لي هذا يستقيم مع الاطلاق فتأمل وظاهر الاز انه لا يثبت مع الاقرار مطلقا وهو المقرر اه‍ حثيث ومفتي (5) الا انه لا يصح الرجوع عن النسب ولو تصادقا بخلاف سائر الحقوق اه‍ دور وزهور لان هذا فيه حق لله تعالى مشوب بحق آدمي سيأتي في آخر الاقرار انه يصح الرجوع عن النسب مع التصادق على المختار ذكره سيدنا حسن رحمه الله (6) ولا يشترط ان يعلم ان التراخي يبطل لعدم الخلاف فيه وقيل بل له نفيه ان جهل كما يأتي في الشفعة اه‍ حثيث (7) والقول قوله في جهل ثبوت النفي الا ان يكون فقيها لا يجهل اه‍ ن قرز (8) بعد وضعه ويعتبر المجلس قبل الاعراض قرز لا الحمل لو تراخى فلا يبطل النفي بتراخيه قرز ومعناه عن عامر (9) اي يثبت (10) لا فرق إذا لم يعلم له النفي فانه يثبت

[519]
نفيه سواء كان عالما ان له النفي ام لا (ولا) يصح نفى الولد (بدون حكم ولعان (1)) فلو تصادقا الزوجان على نفى الولد (2) لم ينتف وكذا لو التعنا (3) ولم يقع بينهما حكم أو حكم الحاكم من (دون) لعان لم يصح النفى وقال ص بالله وك إذا تصادقا على أنها زانية (4) وانه ليس منه الولد لم يلزمه ذلك الولد وتحد المرأة (5) (ولا) يصح النفي (لمن مات (6) أو) مات (أحد أبويه (7) قبل الحكم (8)) بالنفي بل يثبت نسب الولد والميراث (9) (ولا) يصح النفي أيضا (لبعض بطن دون بعض) فلو ولدت المرأة توأمين لم يصح نفى أحدهما (دون) الآخر (10) وكذا لو نفاهما جميعا ثم مات احدهما قبل الحكم فانه يبطل نفيهما جميعا وكذا لو نفى ولدا (11) لها والتعنا وحكم الحاكم ثم جاءت بولد (لدون) ستة أشهر من يوم اللعان (12) فان الاخر ينتفي نسبه بانتفاء نسب الاول (13) وان اقر بالثاني ثبت نسب الاول أيضا كما تقدم (ولا) يصح النفى ايضا (لبطن ثان لحقه بعد اللعان) فلو وقع اللعان لنفي الولد وحكم الحاكم ثم جاءت بولد بعد ذلك لستة اشهر فصاعدا (14) إلى اربع سنين (15) من يوم الحكم لحقه هذا

__________
النفي وهو ظاهر الاز في قوله حين العلم به اي سواء علم لسنة أو اكثر (1) وقد تقدم لابدون ذلك ولذا حذفه في الاثمار (2) ولاحد عليه لكونها مصادقة قرز (3) لان للولد حق النسب فلا يبطل بتصادقهما (4) وإذا ادعت المرأة انها جومعت وهي مكرهة أو ما يجري مجرى الاكراه لم ينتف نسب هذا الولد عن ابيه اه‍ هداية (5) للزنى إذا كمل الاقرار قرز (6) إذ لاثمرة له بعد الموت اه‍ زهور بل ثمرته لحوق النسب إذ يقال فلان ابن فلان كالحي اه‍ المؤلف يصح بعده وله فائدة وهو الميراث من الاب لابي المنفي كما تقدم (7) أو هما أو الامام (8) وإذا مات الحاكم أو عزل قبل الفسخ والنفي فالنكاح والنسب باقيان حتى يفعل ذلك حاكم آخر اه‍ ن لفظا قيل ولا بد من اعادة اللعان عند الحاكم الآخر ولو كان الحاكم حاضرا عند الأول قرز (9) فان قيل كيف يرث الولد لو مات قبل تفريق الحاكم وهو ناف لنسبه قلنا الارث يتبع النسب والنسب استقر بموته ولهذا لو قال رجل لاخيه لست اخا لي ثم مات ورثه لان النسب لم ينتف الا باللعان والحكم اه‍ تعليق س (10) ويتلاعن الزوجان لسقوط الحد حد القذف اه‍ ن (11) المسألة قد تقدمت في قوله ويكفي لمن ولد بعده فقوله في الشرح هنا وكذا لو نقى ولدا لها وحكم الحاكم ثم جاءت بولد الخ تكرار (12) صوابه من يوم الوضع قرز يعني وولدته حيا وان ولدته ميتا وعلم انه حادث وقت اللعان بطل نفى الحي لتعذر نفي الميت ويثبت نسبه وان كان يعرف انه من بعد اللعان لم يبطل نفي الاول ويعرف ذلك بقول النساء قرز (13) ويحد للقذف وتنقضي العدة (14) من يوم وضع الاول قرز (15) بناء على انها لم تقر بانقضاء العدة اه‍ كب أو بعد اقرارها وقبل مضي ستة اشهر من اقرارها فيلحق

[520]
الولد لمكان الفراش الاول (1) ولم يصح نفى هذا الولد بحال من الاحوال لان نفيه لا يكون الا بلعان ولا مساغ له لانه قدتأبد التحريم (2) باللعان الاول * قال مولانا عليلم وهذا لا ينافي قولنا ويرتفع الفراش فان الفراش الذى لحق به هذا الولد هو الفراش الثابت قبل الحكم ولافراش بعد الحكم (ويصح) من الزوج النفي (للحمل (3)) حال الحمل (ان وضع) ذلك الحمل (لدون ادنى (4) مدته) فإذا ولدت لدون ستة أشهر من يوم النفى (5) انكشف صحة ذلك النفي وان وضعت لاكثر (6) بطل النفى وليس المراد أنه يشرط في لفظ النفي أن يقترن بالشرط بل يصح منه النفى من غير شرط ولكنه في نفس الامر مشروط بان تضع لدون أدنى مدة الحمل (لا اللعان) فلا يصح (قبل الوضع (7)) لا مطلقا ولا مشروطا بل يؤخر حتى تضع وقال أبوط ان اللعان والنفي يصحان (8) حال الحمل مشروطا

__________
بالزوج لان فراشه باق كما في الطلاق البائن اه‍ ن لفظا قرز (1) ويحمل على انه وطئ قبل تفريق الحاكم اما قبل اللعان أو بعده لان الحاكم الزوجية باقية بينهما اه‍ زهور قرز (2) هذا حيث انقضت عدتها به لا لو وضعت تحت زوج جهلا فيصح اللعان قرز وانقضت عدتها بالثاني قرز (3) وفائدته انه لو سكت بعد الوضع كان له نفيه (4) حيث لم قد يظهر ولفظ حاشية وهذا مع اللبس يصح واما إذا علم صح النفي ولو لاكثر من ستة اشهر اه‍ عامر يقال بماذا يعلم قبل الوضع هذا مع امكان الوطئ بعد النفي واما إذا لم يمكن نحو ان يحبس فانه يكفي النفي إذا اتت به لاربع فما دون اه‍ عامر ينظر في هذه الحاشية هل يستقيم على قول الافادة في امرأة المفقود لانه يلحق هنا وانما يستقيم على كلام حواشي الافادة ولايقال قد صار قاذفا لها فيلاعن لاجل القذف لانه انما قذف على شرط ان يكون في بطنها حمل اه‍ غيث وزهور (5) فان خرج ميتا حد والمذهب لا حد عليه قرز (6) لكن يثبت اللعان لاجل حدالقذف فقط اه‍ ح لي يستقيم هذا مع الاطلاق فتأمل وظاهر الازهار انه لا يثبت مع الاقرار مطلقا وهو المقرر اه‍ حثيث ومفتي (7) لجواز انه ريح أو نحوه والوجه ان اللعان يتعلق بالحمل وهو غير متيقن لانه يجوز ان في بطنها ريحا اوعلة يتوهم انها حمل فإذا لم يتيقن لم يجز اللعان بالشك اه‍ تعليق باعث وغيث واما فعله صلى الله عليه وآله بين هلال وزوجته فكان لاجل القذف الصريح لا لاجل نفي الولد وكان اللعان كافيا حيث اتت به لدون ستة اشهر من يوم اللعان اه‍ اصول احكام والمراد لنفي الولد واما لاسقاط الحد فيصح قبل الوضع اه‍ ع ذماري وح لي وفيه نظر وظاهر الاز وشرحه لا يصح مطلقا قرز لكن هل يحتاج لنفي الولد لعان آخر أو يكفي هذا اه‍ لا لعان بعد انقضاء العدة ما لم تنقض العدة بالولادة وذلك حيث يطلق وهي حامل ولم ينتف الولد قرز غالبا احتراز من ان يلاعن بعد وضع احد التوأمين كما تقدم قرز (8) وهو ظاهر الخبر بين هلال وزوجته

[521]
بان تأتى به لدون ستة أشهر وصورته والله اني لصادق فيما رميتك به ان أتيت به لدون ستة أشهر (وندب) في التحليف بعد كمال (1) الاربع من الايمان ثلاثة أشياء الاول (تأكيده (2) با) ليمين (الخامسة) التى ذكرها الله سبحانه حيث قال والخامسة أن لعنة الله عليه ان كان من الكاذبين وقال في حق المرأة والخامسة أن غضب الله عليها ان كان من الصادقين وانما خص المرأة بالغضب لان معصيتها إذا صحت فهي أغلظ (3) قال أبو جعفر لا خلاف أن الخامسة مستحبة غير واجبة (و) الثاني (القيام (4) حاله و) الثالث (تجنب المسجد (5)) عند اللعان (باب الحضانة (6)) هي في اللغة الضم مأخوذة من الحضن وهو ما دون الابط يقال حضن لطائر بيضه إذا ضمها تحت جناحه وهي في الشرع عبارة عن تربية الاطفال (7) مع من هو أولى بذلك والحضانة بفتح الحاء في كتب اللغه وقال الكنى هي بالكسر قال مولانا عليه السلام والاول أصح عندي والاصل في الحضانة الكتاب والسنة والاجماع * أما الكتاب فقوله تعالى والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم
__________
(1) اما القيام وتجنب المسجد فهو حال اللعان وانما بعد الكمال الخامسة (12) فائدة التأكيد بها انه لو نكل عنها حد للقذف وان نكلت عنها حدت للزنى اه‍ ثمرات ومفتي والمختار انه قد تم اللعان بالاربع فلافائدة الا انه يحبس حتى يقرأ ويحلف كما في الدعاوي في التغليظ قال في بيان السحامي فإذا كرر ذلك اربعا قال في الخامسة ان لعنة الله علي ان كنت من الكاذبين فيما رميتك به من الزنى ونفي ولدك هذا ويكرر على المرأة اربع مرات ثم تقول ان غضب الله علي ان كنت من الصادقين فيما رميتني به من الزنى ونفي الولد (3) لانها اصل الفجوز لما يحصل منها من التعريض لمحاسنها اه‍ زهور ولان النساء من حبائل الشيطان (4) من الحالف وحده اه‍ ح لي لفظا (5) لانه يدل عن الحد قال في التذكرة ويكره في المسجد قال في تعليق الفقيه ناجي كراهة حظر وكذا في تعليق ض يحيى بن مظفر فسر الكراهة بالحظر ايضا وقيل تنزيه قرز واختار المؤلف ان المستحب فعله في المسجد لظاهر الدليل اه‍ ح لي قلنا حكاية فعل لا تعلم على ان وجه وقعت (6) وللحضانة ثمانية شروط وهي البلوغ والعقل والاسلام يعني إذا كان الولد مسلما لا ان كان كافرا فلا تبطل الحضانة والحرية والامانة وعدم الزواجة والنشوز وعدم العيوب المنفرة اه‍ بيان لفظا وعليه قول الشاعر اليك شروط للحضانة عددت * ثمانية قد نص فيها ذو النظر بلوغ وعقل راجح وامانة * وحرية والدين في ذاك معتبر فراغ وبعد من نشوز يشينها * وصحة جسم من عيوب ومن ضرر (7) ونحوهم

[522]
الرضاعة إلى آخر الآية الكريمة واما السنة فما روى ان رجلا (1) وامرأته تخاصمها (2) إلى رسول الله صلى الله عليه وآله في ولدفقال الرجل انا أحق به لانى حملته قبل ان تحملية ووضعته قبل ان تضعيه فقالت المرأة حملته بخفة وحملته ثقلا ووضعته بشهوة ووضعته كرها وكان بطني له غطاءوحجرى (3) له وطاء وثديي له سقاء (4) فقال صلى الله عليه وآله انت أحق به ما لم تنكحي والاجماع ظاهر على الجملة واعلم أن الام الحرة (5) أولا بولدها (6)) في رضاعه والقيام مما يصلحه إذا طالبت في ذلك فان اسقطت حقها رباه غيرها ان قبل ذلك والا اجبرت (7) قوله الحرة احتراز من الامة فلاحق لها في الحضانة لانها مشغولة بخدمة المالك فالام الحرة اولى بولدها (حتى يستغنى بنفسه أكلا وشربا (8) ولباسا ونوما) فمتى استغنى
__________
(1) ابو الاسود الدؤلى يقال ابو الاسود تابعي لم يدرك رسول الله صلى الله عليه وآله فينظر ابو الاسود رافع زوجته إلى معاوية لا إلى النبي صلى الله عليه وآله كمالايخفى وقيل هو الاسود بن مالك فهو صحابي (2) بعد ان طلقها اه‍ ضياء ذوي الابصار وقيل حين اراد ان يطلقها (3) بالفتح مقدم القميص وبالكسر العقل وبالضم اسم لاب امرء القيس ذكره في مثلثة قطرب (4) وترافع رجل وامرأة إلى عمليق ملك اليمامة فقالت المرأة هذا ولدي حملته تسعا ووضعته رفعا وارضعته شبعا ولم أنل منه نفعا حتى إذا تم فصاله واستوت خصاله اراد ابوه ان يأخذه منى قهرا ويسلبه مني قسرا ويتركنى منه صفرا فقال الرجل بل قد اخذت المهر كاملا ولم أنل منها طائلا الا ولدا جاهلا فافعل ماكنت فاعلا فحكم كما حكم النبي صلى الله عليه وآله (5) المسلمة ان كان مسلما قرز وكذا المكاتبة اذلا خدمة عليها وقيل لا وقيل إذا كانت باجرة لا تبرعا لان ذلك ولاية والولاية لاتتبعض قرز قال في زاد المعاد لابن قيم الجوزية واما اشتراط الحرية فلا ينتهض عليه دليل يركن القلب إليه وقد اشترطه اصحاب الائمة الثلاثة وقال ك فيمن له ولد من امة ان الام اخص به الا ان تباع وتنتقل فيكون الاب احق به وهذا هو الصحيح لان النبي صلى الله عليه وآله قال لاتوله والدة عن ولدها وقال من فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين احبته يوم القيامة وقد قالوا لا يجوز التفريق بين الام وولدها في البيع فكيف يفرقون بينهما في الحضانة وعموم الاحاديث يمنع من التفريق مطلقا في البيع والحضانة واستدلالهم بكون منافعها مملوكة للسيد ولاتفرغ لحضانة الولد ممنوع بل حق الحضانة لها في اوقات حاجة الولد مقدم على حق السيد كما في البيع سواء اه‍ من حط الامام المتوكل على الله اسماعيل عادت بركاته آمين (6) ولو مملوكا إذا اعتقت بعد وضعها قرز (7) وان لم يكن فيها لبن لانه غير شرط قرز وانما المعتبر القيام بما يصلحه كما جعلنا للاب ونحوه الحضانة مع عدم اللبن وهذا إذا لم يفسخها بعدم اللبن من له الولاية اه‍ ع جياس (8) مسألة والحاضنة اولى بالطفلة من زوجها حتى تصلح للاستمتاع

[523]
بنفسه في هذه الامور فيأكل بنفسه لوقت حاجته ويشرب بنفسه ويلبس بنفسه وينام متى احتاج في الموضع الذى يليق به فلا أولوية لها بالذكر هذا مذهبا ذكره أبوع وقال ش حد الاستغناء أن يبلغ الطفل سبع سنين أو ثماني واليه أشارم بالله في باب الخلع قال ط وما ذكره ابوع أولى لانه لا يختلف بخلاف التحديد بالسنين فانه قد يختلف حال الصبى في الذكاء والبلادة فمنهم من يكون ذكاؤه كثيرا في صغر سنه ومنهم من يكون بليدا * قال مولانا عليلم ولان التحديد الاول يعم الصبى والمجنون بخلاف تحديد ش وم بالله (ثم) تنتقل إلى (امهاتها (1)) أقربهن فاقربهن فامهاأولى من جدتها ثم جدتها أولى ممن فوقها ثم التى فوقها كذلك (وان علون (2)) ولاحضانة لغيرهن مع وجودهن وعدم المسقط لحق الحضانة فيهن من النكاح وغيره على ما سيأتي إن شاء الله تعالى (ثم) إذا لم يبق للولد من يستحق الحضانة من الامهات لعدمهن أولعروض مانع كان (الاب الحر (3)) أولى بحضانة ولده (4) ذكرا كان أو أنثى وقال الهادى عليلم الخالة أقدم منه ثم هو بعدها أقدم من غيرها وقال أبو ح لا يستحق الاب حضانة الابعد النساء (5) قوله الحر احتراز من العبد فلاحضانة له حتى يعتق (ثم الخالات (6)) أقدم من سائر القرابات بعد الاب والامهات وقال في الكافي عن
__________
فإذا صلحت له حيث آمن عليها من فرط شهوته قرز وطلبها سلمت له للاستمتاع وحق الحضانة باقي اه‍ ن إلى البلوغ اه‍ زهور وعلى الزوج اجرة () حاضنة زوجته الصغيرة اه‍ ن وهذا قبل الاستقلال واما بعد ذلك ففي تذكرة علي بن زيد انها إذ صلحت للزوج سلمت له ولا حق لها بعد ذلك خلاف ما في البحر عن ن فانه قال ليس للزوج نقلها حتى تبلغ ويؤيده الازهار في قوله وبهما حيث لا أب () وطاهر البيان انه لا شيء عليه قرز وفي البحر لا يلزمه قبول الطفلة إذ لاحضانة عليه اه‍ تذكرة علي ابن زيد والولد الحر اولى بوالده العاجز (1) ما علا يعني تثبت الحضانة للاسفل على الاعلى حيث صار الاب أو الجد العاجز يحتاج إلى من يقوم به كالطفل اه‍ ح فتح ولعل الانثى اولى من الذكر (1) الا ان يكون للاب العاجز اب غير عاجز ذكره في الفتح وقرره وقال السيد محمد بن صلاح والبنت بالانثى في نسخة الغيث فهو يعني الولد والبنت احق بابيهما بلا خلاف (1) اي من قبل الام والا سيأتي في الازهار وانما كان من يقرب الام اقدم ممن يقرب بالاب للحنو والشفقة في العادة والحضانة مبنية على الحنو والشفقة لا علي القرب والنسب اه‍ كب (2) ما لم يتخلل ذكر فان تخلل ذكر كانت مؤخرة عن الجدة من قبل الاب اه‍ ديباج (3) المؤمن اه‍ ح لي لفظا (4) ظاهره ولو عبدا يعني الولد واجرة حضانته على سيده قرز (5) قلنا لولا الشرع لقدمناه على الام لانه يختص بالانتساب إليه وثبوت الفراش والولاية (6) لقوله صلى الله عليه وآله حين اختصموا في بنت حمزة فقال علي عليلم

[524]
زيد بن علي والناصروم بالله الاخت لابوين أولام أقدم من الخالة (ثم) بعد الخالات (امهات الاب وان علون (1) ثم) بعدامهات الاب (امهات أب الام ثم الاخوات ثم بنات الخالات ثم بنات الاخوات (2) ثم بنات الاخوة ثم العمات ثم بناتهن ثم بنات العم عمات الاب ثم بناتهن ثم بنات أعمام الاب (3)) وهن آخر الدرج في باب الحضانة من النساء (ويقدم (4) ذو السببين) من هذه الاصناف المتقدمة على من أدلى بسبب واحد إلى المولود فالخالة لاب وأم أولى من الخالة لاحدهما والاخت لاب وأم أولا من الاخت لاحدهما والعمة لاب وأم اولى من العمة لاحدهما وكذا ابناتهن على هذا الترتيب (ثم ذوالام) فالاخت لام اولى من الاخت لاب وكذا سائرهن على هذا الترتيب اما إذا كان للصبى اختان أو نحوهما مستويتان في الاستحقان كانت حضانتهما بالمهاياة (5) (وتنتقل) الحضانة (من كل)
__________
انا اولى لان معي بنت ابن عمها يعني النبي صلى الله عليه وآله وقال جعفر عندي خالتها وقال زيد بن حارثة عندي عمتها فقال النبي صلى الله عليه وآله الخالة ام اه‍ لمع ومن يدلي بها اولى ممن يد لي بالاب (1) وذلك لان الحضانة لما حصلت للاب وجب انتقالها إلى امهاته كما ان الحضانة لما حصلت للام انتقلت إلى امهاتها فاما تقديم الخالات فما مر اه‍ بستان من الطرفين ولو تخللت انثى ولفظ الكوكب قوله ثم الجدات من قبله يعني امهات ام الاب وان علون ثم ام الجد ثم ام الجد اب الاب ثم امهاتها وان علون فامهات الاجداد كذلك اه‍ بلفظه (2) والوجه في كون بنات الاخوات اولى من بنات الاخوة لكون الحضانة متعلقة بالام فمن ادلى بالام فهو اولى ممن ادلى بالاب اه‍ غيث (3) وهذا الترتيب عن علي عليلم اه‍ شرح ض زيد هذا إذا كن فوارغ فان كن مزوجات رجع اليهن على هذا الترتيب اه‍ ن قرز ولا ولاية لبنات الخالات وبنات بنات الاخوات وبنات بنات الاخوة وبنات بنات العمات وبنات بنات العم وبنات بنات عمات الاب وبنات بنات اعمام الاب على ظاهر الكتاب قرز وقال الامام المطهر محمد بن سليمان الحمزي ان لهن حقا قال في بعض الحواشي لعموم قوله تعالى واولو الارحام بعضهم اولى ببعض (4) وفائدة هذا الترتيب في الحضانة في الرجال والنساء مبنى على الحنو والشفقة فلو علم الحاكم ان الابعد اكثر حنوا وشفقة ممن تقدمه كانت له اه‍ ع لمع لعل الازهار لا يساعد ما ذكره بقوله وللاب نقله إلى مثلها تربية بدون ما طلبت والا فلا فظاهره ولو عرف ان غيرها احنى منها واشفق فتأمل والله اعلم والاخت لاب اولى من الخنثى لابوين اه‍ بحر معنى وتكون الخنثى اولى من الذكر لجواز الانوثية فيها اه‍ مى قرز (5) وقال الامام ى يقرع بينهن اه‍ ن لانه يؤدي إلى الاضرار بالصبى قال في البحر القرعة غير معمول بها عندنا ولو قيل يعين الحاكم من رآه لما في المنازعة من ايحاش الصبي واختلاف عناية

[525]
ممن تقدم ذكره (إلى من يليه) باحد امور اربعة الاول (بالفسق (1)) لانه لاأمانة لفاسق ولافرق بين فسق وفسق عندنا وهكذا في الانتصار ولافرق بين ان يبلغ الصبى حدايلتقط فيه الكلام ام لا وقال بعض المذاكرين انما يبطل من الفسق الفجور دون غيره قيل ل وانما يبطل إذا بلغ الصبى حدايلتقط فيه الكلام ويتخلق باخلاق الكبير لا إذا كان في المهد (2) (و) الثاني (الجنون ونحوه) وذلك كل منفر كالجذام والبرص (3) (و) الثالث (النشوز (4) عن الزوج فانه يسقط حقها من حضانة ولدها الذي منه (5) (و) الرابع (النكاح (6)) فانه يسقط حق الحضانة (الا) ان تزوج المرأة (بذي رحم له (7)) اي للمولود فإذا نكحت رحما له لم يسقط حقها من الحضانة قال (م) بالله (8) وإذا سقطت بالفسق والنشوز والجنون والنكاح (و) جب ان (تعود) الحضانة (بزوالها (9)) اما الفسق والجنون والنشوز فالهدوية لا يخالفونه (10) وأما النكاح فعندم بالله وأكثر العلماء انه إذا ارتفع النكاح
__________
لم يبعد اه‍ ح بهران (1) تنبيه قال في الشمس ولايجوز عندنا استرضاع الكافرة لان لبنها نجس وقال ش يجوز قلت فاما الحضانة فلاحق لها فيها اتفاقا اه‍ غيث لفظا الطارئ فاما مع الفسق الاصلي فلا ولاية لها رأسا قرز وإذا كن الحواضن كلهن فاسقات فالامام والحاكم اولى قرز (2) قلنا الرضاع يغير الطباع لان للبن قوة ممازجة يعني خلقية تؤثر في ثقل طباع الرضيع عن مرضعه إلى طبع مرضعته فيكسب من اخلاقها جيدة كانت ام ردية فعلى الوالد إذا اراد ذلك ان يحصل مرضعة جميلة الاخلاق زاكية الاصل ذات عقل ودين مخافة ان ترد طبعه إلى طبعها اه‍ بحر (3) والعمى قرز والبخر والجرب قرز (4) سواء كانت الام أو ممن له حق الحضانة قرز لانه فسق بالاجماع وفي حاشية لا تفسيق الا بدليل قطعي لانها لاتقر على الوقوف في موضع حتى ترجع إلى زوجها فكيف تكون لها مطالبته اه‍ ح حفيظ وكذا اختلال العدالة وظاهر الاز خلافه (5) لا فرق ولو من غيره اه‍ ح فتح حيث كان النكاح لا يبطل حق الحضانة مثل زوجة الرحم والا فقد بطل حق الحضانة بمجرد النكاح قرز (6) في حق الاناث من الحواضن لا في حق الذكور وإذا رأى الحاكم ان الام اولى بالصبى مع نكاحها كان له تعيينها دون الحواضن الفوارغ لانه مبنى على الحنو والشفقة وكذلك سائر الحواضن يعدم من رأى فيه صلاحا اه‍ ومثله للمقصد الحسن وظاهر المذهب خلافه اه‍ ع للمص بالله (7) والحجة انها إذا تزوجت ذا رحم محرم اوجبت زيادة القرب والاستئناس فلا ينقطع حقها من الحضانة اه‍ غيث وقال الاستاذ يعني مع عدم الاب فاما مع وجوده فهو اقدم اه‍ كب وقال في شرح البحر ما لفظه وسواء كان الاب باقيا ام لا على كلام ابي ط وح وهو الذي اعتمد ه في الغيث للمذهب (7) نسبا (8) وقواه في البحر والمفتي والامام شرف الدين (9) ولايحتاج إلى اختياز لانها ليست مستفادة اه‍ معيار (10) وقيل الاولى في العبارة ان يقال وتعود بزوال الثلاثة الاول م بالله وبزوال الرابع

[526]
بطلاق أو غيره (و) جب ان يعود (بعد مضى عدة) الطلاق (الرجعى) وقالت الهدوية وك لا يعود حق الحضانة بارتفاع النكاح مطلقا (فان عدمن (1)) أي النساء اللواتى هن احق بالحضانة (فالاقرب الاقرب من) الذكور (العصبة المحارم) أولى بالذكر والانثى فالجد اب الاب أولى من الاخ لاب وام والاخ لاب وام اولى من الاخ لاب والعم لاب وام أولى من العم لاب (ثم) اذالم يوجد عصبة محرم فالاقرب الاقرب (من ذوى الرحم المحارم) أولى بالذكر والانثى فالاخ لام أولى من الجد أب الام واولى من الخال والخال لاب وام أولى من الخال لام أولاب * قال عليه السلام والقياس ان الاخ من الام أولا من الاخ من الاب (2) والخال من الام أولى من الخال من الاب واب الام أولى من الخال (3) (ثم) إذا عدم المحارم من العصبات وذوى الارحام فالاولى (بالذكر عصبة غير محرم) (4) الاقرب فالاقرب واما الانثى فلا حضانة تجب لهم فيها بل هم وسائر المسلمين على سواء في حقها فينصب الامام والحاكم من يحضنها (ثم) إذا عدمت العصبات المحارم وغير المحارم وذوى الارحام المحارم انتقلت الحضانة إلى من وجد (من ذوى رحم) غير محرم كابن الخال (5) وابن الخالة وابن العمة الاقرب فالاقرب وولايتهم (كذلك) أي هم أولى بالذكر (6) دون الاثنى كالعصبات غير المحارم
(فصل) (و) يجوز (للام (7) الامتناع) من ارضاع ولدها وترك حقها في حضانته (ان قبل غيرها (8) فان امتنع من غيرها وخشى عليه التلف أو الضرر صارت الحضانة حقا للطفل فيجبر من عليه الحضانة من أم أو غيرها (9) (و) يجوز للام (طلب
__________
--------
وقواه في البحر لزوال المانع وفي قوله صلى الله عليه وآله ما لم تنكحي (تنبيه) على ان العلة اشتغالها بالزوج (1) فوارغ ومن زوجات اه‍ فتح ففي الميل وقيل وقت الحاجة قرز مسألة والنساء اولى بالحضانة على هذا الترتيب إذا كن فوارغ عن الازواج فان لم يوجد فيهن فارغة رجع اليهن على هذا الترتيب مزوجات اه‍ ن لفظا قيل وكذا إذا غاب من هو اولى انتقلت إلى من هو اولى من الحاضرين قيل وحد الغيبة الذي يتضرر بها الطفل وقيل وقت الحاجة قرز حتى يحضر لئلا يضيع الصبي قرز أو وجد فيهن احد الموانع من الحضانة غير التزويج (2) بل الاخ لاب اولى لانه عصبة اه‍ تعليق وهو ظاهر الاز (3) ولعل الخال اولى من العم لام (4) وهم بنو العم وان نزلوا ثم بنو اعمام الاب وان نزلوا ثم بنو اعمام الجد وان نزلوا اه‍ ن قرز (5) ولعل ابن الخال وابن الخالة اقدم من بنى العمة قرز (6) ثم ذو الولاية كالامام والحاكم اه‍ زهور قرز (7) وغيرها من سائر الحواضن ولذا قال في الفتح ولذي الحضانة ليعم الام وغيرها (8) وقبله غيرها اه‍ ح لي قرز ولو اجنبية أو امة اه‍ هبل قرز (9) ولو امة باجرة المثل حيث خشى عليه التلف