فإن قيل: روي عن النبي صلى الله عليه أنه قال: <الشفعة فيما لم يقسم وإذا وقعت الحدود فلا شفعة> وفي بعض الأخبار: <فإذا وقعت الحدود وصرفت الطريق فلا شفعة>.
قلنا: قد قيل أن قوله: <فإذا وقعت الحدود فلا شفعة> أدرجه الراوي في احديث فإن صح فمحمول على بيان أن الشفعة تكون على الفور، وإن الشريك إذا علم بالبيع فلم ينكر حتى وقعت القسمة أنه لا سفعة له ويحتمل أن يكون ذلك في القسمة التي ليست ببيع أنها لا شفعة فيها، وإن كانت تجري مجرى البيع، وأما تأولهم الجار على الشريك واستدلالهم بقول الشاعر:
وجارتنا بيني فإنك طالقة******كذلك امور الناس عاد وطارقة
فهذا بيعد لئن الشريك في اللغة لا يسمى جارا والمرأة بما أيضا سميت جارة لمجاورة الجسد للجسد فبطل تعلقهم بهذا.
123 خبر: وعن النبي صلى الله عليه أنه قال: <الإسلام يعلو ولا يعلا>.
دل هذا على أن الذمي لا شفعة له في مصر مصره المسلمون على مسلم ولا على ذمي.
قال يحيى عليه السلام في الأحكام: وكل مصر مصره المسلمون فلا شفعة فيه للذمي وإن كان مصره الكفار كان ه اذمة أن يشفع بعضهم عىل بعض ومل يكن لهلم شفعة على المسلمين.
وقال في المنتخب: والشفعة يجب لأهل الذمة إلا فيما تجب فيه الأعشار.
وجه قوله في الأحكام: ما تقدم من قول النبي صلى الله عليه: <الإسلام يعلو ولا يعلا> وقول الله تعالى: {وجعل كلمة الذين كفروا السفلى وكلمة الله/34/ هي العليا}.
ولأن الشفعة جعلت لفع الأذى، وقد أذن لنا في بعض الإيذاء لهم، قال الله تعالى: {حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون}.
124 خبر: وعن النبي صلى الله عليه، أنه قال: <إذا كنتم معهم في طريق فالجؤهم إلى مضايقة>.(5/56)

125 خبر: وعن علي عليه السلام، أنه حاكم نصرانيا إلى قاصية شريح، فجلس حيث شريح، وأجلس النصراني بين يديه، وقال: لو لا أنك ذمي ما جلست إلا معك، فلم يسو بين ممجلسه، ومجلس خصمه، لأنه كان ذميا، وإن كان فيه بعض الأيذا، فبذبلك لم يجعل للذمي شفعة على المسلم، إذ لا يدفع عنه جميع الأذى كما يدفع عن المسلم، وكذالك لا شفعة له مصر مصره المسلمون على بذمي ، ولا شفعة على مضر مضره المسلمون على ذمي، ولا غيره ليكون تفرقه بين المضرين، ولأنهم يمنعون فيه عن بنى البيع والكنائس فلا يفسح لهم أن يتحكموا فيه ويعلو القول النبي صلى الله عليه: <الإسلام يعلو ولا يعلا>.(5/57)

وجه قوله في المنتخب من أن لهم الشفعه إلا فيما يجب فيه الأعشار أن الأخبار الواردة في الشفعه لم تخص مسلما من ذمي ولإن سائر الأحكام لا فرق فيها بين المسلم والذمي مثل الرد بالعيب وخيار المرونه وخيار الشرط وضمان رهونهم. قال السيد المؤيد بالله قدس الله روحه: والصحيح عندي ما قاله في المنتخب لما ذكرنا. قال وقوله الإسلام يعلو ولا يعلا ليس المراد به الحقوق في الأحكا فعلى هذا أن له الشفعه في كل مصر إلا إذا كان المشتري مسلما وكان المبيع مما يجب فيه العشر وقال أبو حنيفه والشافعي مثل قوله في المنتخب. قال السيد المؤيد بالله قدس الله روحه: ولا شفعه للذمي في العبد المسلم تخريجا ووجهه أن يمنعه من إمساك العبد المسلم وخرجه من قول الهادي إلى الحق عليه السلام، في السير في أهل الحرب إذا قتلوا الذمي وفي أيديهم أرقّاء من مسلمون أنهم يؤمرون ببيعهم من ساعتهم أن امتنع ..... من الإفتداء فأوجب إزالة اليد عنهم في الحال فكذلك لا شفعة للذمي في العبد المسلم وقول النبي صلى الله عليه: <الجار أحق شفعة جاره ينتظر بها وإن كان غائباً> يدل على أن الصبي إذا بلغ والغايب إذا حضر فلهم الشفعه إلا أن يثبت للحاكم عدمهما أو يكون أبو الصبي أو وصيه ترك شفعة لغبطة أو عدمه فإذا ادعى أن وليه ترك شفعته لغير غبطه فعليه البينة أعني الصبي لإن عقود المسلمين تقتضي الصحه ما لم .....خلافها وقلنا إذا ثبت عند الحاكم عُدم الشفيع لم يحكم له بشفعه لإنه لا يعرض ماله إلى ...... قال يحيى عليه السلام: والشفعة على عدة الروس لا على الأنصبه وبه قال أبو حنيفه وأصحابه والشافعي في أحد قوليه وقال فهو له الأخر أنه مدة الأنصبه وجه قولنا، أن صاحب النصيب القليل يستحق الشفعه إذا انفرد فوجب أن يكون في الشفعه هو وصاحب الكثير سواء، ألا ترى أن مدعي الشئ لو أتى أحدهما بشاهدين فأتى الأخر بأربعه أنه يحكم لهم به نصفين وكذلك من خرج خراجه واحده والأخر خراجات عده(5/58)

فمات المخروج أن الديه تلزمهما على سواء/35 / وكذلك لو أعتق نصيبا في العبد قليلا وأعتق شريكه نصيبا أكثر من ذلك ولهما شريك لم يعتق أنه يقوم عليهما على سواء فوجب أن تكون الشفعه كذلك.
من باب ما يُبطل الشفعه ومالا يبطلها
126 خبر: وعن النبي صلى الله عليه، أنه قال: <الشفعة كنشطة عقال فإن قيدها بمكانه ثبت فيه وإلا فاللوم عليه>.
127 خبر: وعن النبي صلى الله عليه، أنه قال: <الشفعة لمن واثنها>.
دل الخبران على أن الشفعة على الفور فإن علم صاحبها فلم ينكر وقت أن يعلم بطلت شفعته، وبه قال أبو حنيفه وأصحابه إلا أن محمدا قال: إن سكت هنيهه لم يبطل. وللشافعي أقوال أحدها مثل ما قلنا وأحدها أنها لا تبطل في ثلاثه أيام وهو قول زيد بن علي عليه السلام، وذكر أبو العباس الحسني رحمه الله أنها على المجلس. وجه قولنا، ما تقدم من الخبرين لإن الإعراض عنها المدة الطويله تبطل الشفعه بالإجماع فكذلك المدة القصيره.
128 خبر: وعن زيد بن عليه، عن أبيه، عن جده، عن علي عليهم السلام، أن رجلا أتاه فقال إن عبدي تزوج بغير إذني. فقال عليه السلام: فرق بينهما. فقال السيد لعبده: طلقها يا عدو الله. فقال علي عليه السلام: أجزت النكاح فإن شئت أيها العبد فطلق وإن شئت فأمسك.
دل على أن دعوى الشفيع .... بالشفعه أو أنه لا يعلم أن سكوته يسقط شفعته يبطل الشفعه إلا أن يكون حديث العهد بالإسلام لإن من المعلوم أن الرجل لم يقل لعبده طلقها هو يعلم أن قوله هذا يجيز نكاحاً لم يكن قد تم وعلي عليه السلام، أوجب ما أقتضى ...... وإن أوقعه بغير علم فكذلك الشفيع وقول النبي صلى الله عليه: <الشفعه كنشطة عقال> يدل على أن صاحب الشفعه إذا مات قبل الطلب لم يكن لورثته أن يطالبوا بالشفعه فإن طلب الشفعه ثم مات كان لهم أن يطالبوا فيما طالب ولإن الشفيع إذا قضى في الشفعه قبل الطلب سقطت شفعته وإذا قصر بعد الطلب لم يسقط.
من باب كيفية أخْذ المبيع بالشفعه(5/59)

129 خبر: قول النبي صلى الله عليه: <الشفعة فيما لم يقسم>.
يدل على أن الشفيع إذا وجد في المبيع ثمره أنه يأخذه بثمره وعليه ما غرم المشتري إن كان غرم في الثمره شيئاً ولإنه لم يقسم وإن كان حدث الثمر بعد الشراء وأخذه المشتري قبل تسليم الشفعه للمشتري وإن كان اشترى الأشجار وفيه الثمر وأن الشفيع يستحق المبيع والثمر ولا خلاف في أنّ الشفيع يدفع مثل ما دفع المشتري أن كان الثمر من ذوات الأمثال أو قيمته إن كان من ذوات القيم ولا خلاف في أن الثمن إن كان معجلا أن الشفيع يدفعه معجلا وعلى هذا إذا كان مؤجلا فللشفيع من التأجيل ما للمشتري لإن الشفعة تولية العقد. قال المؤيد بالله قدس الله روحه: فإن اشتراه ثمن مؤجلا أخذه الشفيع مؤجلا/36 /بالثمن. قلناه في التجريد تخريجاً ثم وجدناه في العيون نصوصًا. قال: وأكثر العلماء يرى بأن يؤجل الشفيع إلى ثلاثه أيام.
من كتاب الإجارات وما يصحّ منها وما يفسد
130 خبر: وعن النبي صلى الله عليه، أنه لما أراد الهجره استأجر رجلاً هادياً......فأخذاه صلى الله عليه وأبي بكر على طريق الساحل.
131 خبر: وعن رسول الله صلى الله عليه، أنه اشترى بمنى سروايل وثم ....يزن بالأجره فدفع رسول الله صلى الله عليه، الثمن ثم قال: <زن وأرجح>.
132 خبر: وعن ابن أبي وقاص، أن النبي صلى الله عليه، رخص أن تكرى الأرضون بالذهب والفضه.(5/60)