544 خبر: وعن علي عليه السلام، عن رسول الله صلى الله عليه، أنه قال: لا رضاع بعد الفصال، ولا يتم بعد الحلم، ولا طلاق قبل النكاح.
545 حبر: وعن معاذ، أن رسول الله صلى الله عليه قال: لا طلاق قبل النكاح ولانذر فيما لا يملك.
دلت هذه الأخبار على أن حكم الطلاق قبل النكاح في الحال وفي المال لا يقع وبه قال زيد بن على وجعفر بن محمد، والناصر عليه السلام، والشافعي وقال أبو حنيفه قد ينعقد قبل النكاح وجه قولنا أن الإنسان إذا طلق غير زوجته لم يقع طلاقه بالإنفاق وحده، وليست بزوجه له وقت الطلاق لإن الطلاق بعيد العراق والفرقه واقعه بينهمما في وقت لفظ الطلاق وما تقدم من الأخبار.
فإن قيل: قد علمنا أن من صحة الطلاق/175 / الملك كما قد علمنا أن من صحة الندر الملك وقد أجمعوا علىأن من قال إن شفاني الله من علتي فعلي إن ملكت فلانا أن أعتقه، أن النذر صح وكذلك من قال أن تزوجتك فأنت طالق وذلك أنه....... كل واحد منهما إلى الملك.
قلنا: إن النذر على وجهين منه ما يثبت في الذمه وذلك ليس من شرطه الملك إلا يرى أنه إن قال إن شفاني الله من مرضي فعلي أن أتصدق بألف درهم أو علي أن أعتق عبدا صح ذلكوإن لم يملك في الحال الدراهم والعبد. والوجه الثاني أن يقول إن شفاني الله من مرضي فالعبد فلان حر أو هذا المال صدقه وهو لايملك العبد ولا المال وهذا لايثبت إلا أن يصادق الندر الملك وليس كذلك الطلاق لإنه لا يثبت في الذمه، والنذر يثبت في الذمه ولا يثبت في شئ بعينه لا يملكه صاحب النذر، وقال مالك إن علق الطلاق بإمرأه بعينها ثبت، وإن جعله مطلقا لم يثبت، وحكى عن الشعبي وإبراهيم مثله ولا فرق عندنا بين المعينه ومن لم يعين، لإن العله واحده.
546 خبر: وعن زيد بن علي، عن أبيه، عن جده، عن علي عليهم السلام، أنه قال: طلاق السكران جائز.
547 خبر: وعن ابن عباس وعمر مثله.(4/67)

548 خبر: وعن عمر، أنه إستشار الصحابه في حد الخمر، فقال علي عليه السلام، أنه إذا سكر هذى، وإذا هذى افترى، وإذا افترى وجب عليه الحد بما افترى. ولم يرو أن أحدا منهم أنكر ذلك.
دلت هذه الأخبار على أن طلاق السكران يلزمه، وخرج أبو العباس الحسني رحمه الله، هذا من كلام يحيى عليه السلام على من لم يزل عقله بالسكر، وحكاه عن أحمد بن يحيى عليه السلام، وبناه على قول القاسم عليه السلام في بيع السكران وشرائه أنهما جائزان إذا لم يزل عقله والى هذا ذهب الشافعي، وظاهر كلام يحيى عليه السلام يدل على أن طلاق السكران واقع بكل حال وذلك أنه قال في الأحكام وطلاق السكران وعتقه جائز لإن الذي أزال عقله جنايته، وبه وبه قال أبو حنيفه، وجه قولنا قول الله تعالى:{إنما يريد الشيطان أن يوقع بينكم العداوة والبغضاء في الخمر والميسر}، فجعل تعالى للعداوة الواقعه عن الخمر حكما وهي لا تقع إلا في حال السكر أنه قد يتعلق الحكم بإفعال السكران.
فإن قيل: فقد جعلتم القصد والنيه شرطا في صحة الطلاق وقلتم أن طلاق المركره لا يثبت.
قلنا: إنه لا يعرف القصد والنيه إلا من قبله وهو عير مصدق في إدعائه زوال العقل وسبيله سبيل المقر بالطلاق ثم يدعي أنه لم يقصده ولم يظهر منه ما يدل على صحة قوله كما ظهر من أمر المكره، فالمكره له عذر في قوله والسكران لاعذر له يسمح ولإنه إذا ادعى زواله العقعل احتاج إلى بينه ولا بينه له على فعله فصح طلاقه بكل حال والأخبار أيضا الوارده تشهد لنا ولم يخص بها سكران من سكران.
549 خبر:وعن النبي صلى الله عليه، أنه قال لسوده إعتدي ثم راجعها.(4/68)

دل هذا الخبر على أن الطلاق يقع بلفظ الكنايه، كما يقع بالصريح، والصريح عندنا وعند/176 / وعند أبي حنيفه اللفظ بالطلاق والصريح عند الشافعي ثلاثه الطلاق والفراق والسراح، والفرق بين الصريح من الطلاق والكنايه أن الرجل يدين في الكنايه في القضاء وفيما بينه وبين الله تعالى ويسمع دعواه ويقيل قوله مع اليمين، والصريح لا يدين فيه في القضاء ويدين فيما بينه وبين الله وقد تكون الكنايه من الطلاق إذا قرب بالصريح صريحا، وذلك مثل أن تقول المرأه طلقني فيقول اعتدي وأنت بريه، أو حبلك على غاربك، أو ألحقي بأهلك.
550 خبر: وعن زيد بن علي، عن أبيه، عن جده، عن علي عليهم السلام، أنه قال: إذا قال الرجل لإمرأته أمرك بيدك فالقضا ماقضت، ما لم تكلم فإن قامت من مجلسها قبل أن يختار فلا خيار لها ولم يرو عن أحد من الصحابه خلافه.
دل على أنه إذا قال لإمرأته أمرك إليك فأختاري فلها المجلس فإن أختارت نفسها طلقت إن كان نوى إخبارها لنفسها طلاقا فطلقها بشرط أن تختار الطلاق، وإن نوى توكيلها على طلاق نفسها فلها أن تطلق نفسها ما لم تنفسخ وكالتها، وقال أبو حنيفه والشافعي لا يصح وكالته لها بالطلاق.
وجه قولنا: أنه توكيل ممن يصح توكيله، وليس كالنكاح أو قد ورد ما يخصه دون سائر العقود.
فإن قيل: أن الطلاقحق لها، ولا يجوز توكيلها فيه.
قلنا: وما تمنع من ذلك إذا كانت هي المنفير عن الزوج، وأبو حنيفة لايخالف في أن الولي له أن يزوج الحرمة من نفسه، وكذلك يجوز للأب أن يشتري لنفسه من ملك ولده الصغير.
551 خبر: وعن النبي صلى الله عليه، أنه خير فتاه فاخترته، فلم ييعده طلاقا.
552 خبر: وعن أمير المؤمنين عليه السلام، أنه قال: الطلاق لمن أخذ بالساق.(4/69)

553 خبر: وععن زيد بن علي، عن أبيه، عن جده، عن أمير المؤمنين علي عليه السلام، أنه قال لمولى عبد تزود بغير إذنه، فرق بينهما، فقال السيد لعبده: طلقها، فقال علي عليه السلام: أجزت النكاح، فإن شئت أيها العبد فطلق، وإن شئت فأمسك.
دل هذان الخبران على أنه لا يجوز أن يطلق السيد عن عبده، وأنه لايقع الطلاق.
554 خبر: وعن النبي صلى الله عليه، أنه خير بربرة لما بيعة، ولم يجعل بيعها طلاقا.
دل على أن بيع الأمة لا يكون طلاقا، وكذلك بيع العبد، قال القاسم عليه السلام: ولا يكون إتاق العبد طلاقا، ولا خلاف في هذه الجملة.
555 خبر: وعن النبي صلى الله عليه، أنه قال: <من حلف، ثم قال: إن شاء الله فقد استثنى>.
دل على أن من قال لامرأته أن طالق إن شاء الله، أن الطلاق يقع أن من غير ممسك لها بالمعروف، وإن كان ممسكا لها بالمعروف، لم يقع الطرق، وذهب عامة الفقهاء إلى أن الطلاق والعتاق لا ينفعان مهد اللفظ، وفرق مالك بين الطلاق والعتاق، نفقال في الطلاق لا تقع ويقع في العتاق.
وجه قولنا: أن الله تعالى لا يريد من أفعال العباد إلا الطاعات الواجب منها، والمندوب إليه، وأنه تعالى لا يريدالنكاح/177/ فصح أن الله تعالى لايريد طلاق من يمسك زوجته بالمعروف، لأن الله تعالى قد أوجب عليهألا مساك بالمعروف أو السريح، بالإحسان، بقوله تعالى: {فأمسكوهن بمعروف} ولا خلاف في أن من كان ممسكا بالمعروف، أنه لا يجب عليه أن يطلق.
فإن قيل: أن الإقرار إذا علق بشرط، فكذلك الطلاق وفر لك مثل من يقول لفلان علي ألف درهم أن يقدم زيدا ومطرت السماء.
قلنا: الإقرار هذا لم تستقر، وليس مثل الطلاق لأن الطلاق قد وقع واستقر عندما تعلم ممنذ الإمساك بغير المعروف، فعند ذلك يحكم به في الحال. فإن قيل: قوله إن شاء الله يرفع حكم ما دخل عليه كله، ألا يرى أنه لا خلاف في أن من قال له: عليّ عشره إلا عشرة، إنما لا يكون للإستثناء حكم وأن الإقرار يلزمه.(4/70)

قلنا: الإستثناء يكون استثناء إلا إذا دخل لرفع بعض ما دخل عليه، فإذا كان لرفع الكل لم يكن في حكم الإستثناء كمن يقول له عليّ عشرة الأعشرة، وأما قوله إن شاء الله فعندنا أنه يرفع بعض ما دخل عليه على من تقدم على هذا إذا قال أنت طالق واحدة إلا واحدة، إن الطرق يقع عليها، إذا لم يكن الإستثناء صحيحا.
556 خبر: وعن أبي سفير أنه أسلم من مر الظهر أن زوجته هند مشركة، فرجع إليها فأسلمت وأقاما على النكاح الذي كان بينهما، ولم يأمرهما رسول الله صلى الله عليه، بإعادة النكاح.
557 خبر: وعن عكرمة بن أبي جهل أنه هرب من مكة وهو مشرك، واسلمت امرأنه وهو تعد في العدة فاستقرت عنده بالنكاح الأول وهذا روي عن صفوان بن أمية.
دلت هذه الأخبار على أن رجلا لو ارتد عن الإسلام، أن امرأته لا بتين بنفس الردة، بل تكون مثل التطليقة الرجعية، فإذا انققضت العدة باتت، وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة تبين بنفس الردة.
وجه قولنا: الأخبار المتقدمة، ولأنالكفر لا يافي النكاح، إلا ترى أن الكفار يقرون على نكاحهم، فلم يكن الكففففر موجبا للفرقة، وإنما الموجب للفرقة اختلاف دينهما، وإذا بيت ذلك بيت أنهما إذا ارتدا معا لم يجب وقوع الفرقة، وقد بييت أن من ارتد بعد النبي صلى الله عليه، من أمر به، ثم رجع إلى اسلام قبل الله ناعدة امرأنه أمام على الزوجيه، ولم يرد عن أحد من الصاحبة أنه........... تحديد نكاح مجرى مجرى الإجماع.
558 خبر: وعن النبي صلى الله عليه، أنه لم يكن يأمر الذين أسلموا على عهده بإعادة النكاح الذي كانوا عليه في الجاهلية.
559 خبر: وعن النبي صلى الله عليه، أنه قال أن المولود يولد على الفطرة، وأبواه الذان يهودانه، ويمجسانه.(4/71)