وجه قولنا: أن وجوب الضمان لا يوجب التمليك، قال ع رحمه الله: معنى قول أمير المؤمنينعليه السلام في الولد الذي حكم به للشريكين، هو للباقي منهما لأن المراد به أن الحكم لا يتغير في أن يكون أبنا للميت، لكنه بيان أنه ابن للأخر والأول أغني الميت والباقي.
قلنا: وهذا إذا كانا حرين مسلمين، فإن كان أحدهما حرا مسلما، والأخر دميا، أو كان أحدهما حرا، والأخر عبدا، فإنه يحكم بلولد للمسلم دون الكافر، وللحر دون العبد وبه قال أبو حنيفة، وذهب الشافعي، ومالك إلى أنهما سواء.
وجه قولنا: أن الولد إذا ادعاه المسلم والذمي يكون مسلما لإسرم أمه، لا خلاف في ذلك والذمي لا يكون وليا لولده المسلم، فكان المسلم أولى به ولأنه أصدق في دعواه من الذمي، فكان له عليه تنزيه إلا يرى إلى رجلين لو ادعيا قيصا وأحدهما لابس، والأخر ممسلك بكه، إن القول قول اللابس له، وكذلك لو كان رجل راكبا لفرس والأخر مسك برسنها، إن القول قول الراكب، وعلى المسك بالرسن البينة، فكذلك السل أولي بالولد، وأما العبد فإنه لا يلي إبنه عبدا كان أو حرا فوجب أن يكون الحر أولى به، وإذا فعلا ذلك وجب عليهما التغرير، كما يجب على الرجل والمرأة يوحدان في إلحاف واحد.
500 خبر: وعن زيد بن على، عن أبيه، عن جده، عن علي عليه السلامم، قال: قال رسول الله صلى الله عليه: <من ملك ذا رح ممحرممم فهو حر.
501 خبر: وعن سمرة، عن النبي صلى الله عليه، مثله.
وقول أبي حنيفة مثل قولنا، قال الشافعي يعتق الوالدان وإن ارتفعا، والأولاد وإن تنفلوا، ولا يعتق ن سواه، وقال دواد: لا يعتق واحد نه بنفس الملك.
وجه قونا: الإختيار، وإذا كان الحديث مع الشافعي، فالقياس على الوالدين والأولاد ومنمم سواهمم مممممن يحرم نكاحه مهلهم، لما فرق بينه.
فإن قيل: قإن رسول الله صلى الله عليه، قد فادى العباس حين أسره في يوم بدر، فلو كان لكه صلى الله عليه، يوجب عنقه، لم تصح المفاداة.(4/52)

قلنا: إن الملك عندنا لا يستقر في القنيمة إلا بعد القسمة، وذلك يجوز التنقيل من الغنيمة، ويجب الرضح لمن يحضر الغنيمة منم النساء والولدان والعبيد قيل/ 167/ القسمة وملك رسول الله صلى الله عليه، لم يكن إستتر فلم يحب أن يعتق عليه،وقولنا هو قول علي عليه السلام وعمرو لم يروعن أحد من الصحابه خلافه وهو إجماع أهل البيت عليهم السلام، وإذا كان الحديث مع داود قلنا: أن يكون الولد ولدا للرجل ينافي كونه عبدا له ألا ترى أن من ولدت منه أمته يكون الولد حرا ولو ولدت منه أمه غيره يكون الولد عبدا فإن قيل روي عن النبي صلى الله عليه أنه قال:<لا يجزي ولد عن والده إلا أن يجده مملوكا فيشتريه فيعتقه> قلنا المراد به فيعين الشراء بدلالة الأخبار.
502 خبر: وعن أبي سعيد الخدري قال، قال رسول الله صلى الله عليه : في سبايا أوطاس لا توطء حامل حتى تضع ولا حامل حتى تحيض.
503 خبر: وعن ربيع بن ثابت الأنصاري أنه قال ، أما أني لا أقول لكم إلا ماسمعت عن رسول الله صلى الله عليه يقول يوم خيبر قال: لاتحل لإمرء يؤمن بالله واليوم الأخر ، أن يسقي ما زرع غيره > يعني أتيان.......<ولا يحل لإمرء يؤمن بالله واليوم الأخر أن يقع على إمرأة من السبي حتى يستبرئها.
503 خبر: وعن زيج بن علي، عن أبيه ، عن جده، عن علي عليهم السلام أنه قال: من إشترى جاريه فلا يقربها حتى يستبرئها بحيضه .(4/53)

دلت هذه الأخبار على وجوب ....ويستوي فيه الموطؤه وغيرها لإن الأخبار عمت ولم يخص، فعلى هذا قلنا أنه يجب على البالغ أن تستبري الأمه بحيضه قبل البيع ويجب على المشتري أن يستبرئ بحيضه قبل الوطء وقال أبو حنيفه يكون الإستبراء على البالغ إستحبابا وعلى المشتري وجوبا ، قال الشافعي وعلى المشتري وجه قولنا أنه يجب على البالغ أنه ملك بضعها فلم يجز أن يملكه غيره قبل الإستبراء، دليله من ملك بضع امرأة بالنكاح وأيضا فإنه إذا كان وطئها فإنه لا يأمن أن يكون علقت منه وأن يكون بيعها قد حرم عليه فيجب أن لايبيعها حتى يستبرئها بحيضه ويجب الإستبراء من النكاح كما تجب العده عليها واما وجوبه على المشتري فقدوردت به الأخبار ولا خلاف بيننا من أبي حنيفه والشافعي فيه والشافعي يذهب إلى أنه إذا كان مولى الأمه يطأها فلا يجوز له أن يزوجها غيره حتى يستبرئها ....أن لايجوز له بيعها قبل الإستبراء.
504 خبر: وعن ابن عمر أنه قال، لابأس للمشتري للجاريه أن يستمتع بها دون الوطء قبل الإستبراء إذا تيقن أنه لاحمل بها.
505 خبر: وعن الحسن مثله.
506 خبر: وعن زيد بن علي،عن ابيه،عن جده،عن علي عليه السلام أنه قال: يحرم الجمع بين الاختين في ملك اليمين.
دلعلى أنه لو وطء إحداهما ثم زوجها غيره بعد الإستبراء لم يكن له أن يطأ اختها الأخرى وكذلك إن كانت الأولى.لإن الملك باق وبه قالت العلماء اجمع إلا عثمان من الصحابه ودواود من المتأخرين والوجه قول الله تعالى: {وأن تجمعوا بين الأختين}وكذلك لا يجوز الجمع بينها بملك ونكاح.(4/54)

507 خبر:وعن زيد بن علي،عن أبيه،عن جده، عن علي عليه السلام قال: قدم زيد بن حارثه فسبى في صلح رسول الله صلى الله عليه فنظر إلى وجه رجل منهم وامرأه كئبين حزينين من بين الرقيق/168 /فقال صلى الله عليه< مالي أرى هذين كئيبين>فقال زيد يا رسول الله إحتجنا إلى بيعه على الرقيق فبعنا ولداهما فأنفقنا عليهم ثمنه. فقال صلى الله عليه:<إرجع حتى تسترده من حيث بعته فرده على أبويه> وأمر مناديه فنادى أن رسول الله صلى الله عليه<يأمركم أن لا تفرقوا بين ذوي الأرحام من الرقيق>.
دل علىأنه لا يجوز أن يفرق من الولد ووالديه بالبيع وغيرهما من ذوي الأرحام في السبي قال القاسم عليه السلام إلا أن يكون .... ،قال الهادي عليه السلام في المنتخب فمن باع جاريه ولها ولد صغير يرد بيعها إن لم ييبع ولدها معها وهو قول ش وأبي يوسف ومحمد وقال أبو حنيفه يكره.
من كتاب الطلاق وباب صفة الطلاق
508 خبر: وعن أبي الزبير قال: سمعت عبد الرحمن بن أيمن يسأل إبن عمر عن الرجل يطلق امرأته وهو حائض، فقال: فعل ذلك عبدالله بن عمر، فسأل ذلك عمر رسول الله صلى الله عليه، فقال: مرة فاليرتجعها حتىتطهر، ثم ليطلقها، ثم قرى، {وإذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن}.
509 خبر: سالم بن عبدالله، أن عبد الله بن عمر أخبره أنه طلق إمرأته وهي حائض، فذكر ذلك عمر لرسول الله صلى الله عليه، فقال مرة فاليرتجعها، ثم يمسكها حتى تطهر، ثم تحيض، فتطهر، فإن بدأ الطهر يطلقها طاهرا، قبل أن يمسها، فتلك العدة كما أمره الله تعالى.
510 خبر: وعن سعيد بن خيبر، عن ابن عمر، قال: طلقت إمرأتي وهي حائض، فردها إلي رسول الله صلى الله عليه، حتي طلقتها وهو طاهر.
دلت هذه الإخبار على أن طلاق السنة أن يطلق الرجل زوجته في طهر من غير جماع.
511 خبر: وعن ابن سيرين، قال: سأل ابن عمر، هل حسبت بها؟ قال: وما يمنعني وإن كنت قد عجزت.(4/55)

512 خبر: وفي بعض الأخبار قلت يا رسول الله لو كنت طلقتها ثلاثا، قال: كانت تحرم عليك، وكنت تعصي ربك.
513 خبر: وعن منصور بن أبي وابل عن ابن عمر أنه طلق امرأته وهو حائض، فذكر عمر للنبي صلى الله عليه ذلك، فقال مرة أن يراجعها وتعتد بتطليقة.
514 خبر: وعن ابن ضرمة، عن جده، عن علي عليه السلام، أنه كان يقول الطرق في العدة على ما أمر الله فمن طلق على غير عدة فقد عصى الله، وفارق امرأته.
دلت هذه الأخبار على أن من طلق امرأته وهي حائض، أو في طهر قد جامعها فيه أن طلاقه لازم له وإن خالف السنة، وهو قول عامة العلماء، وذهبت الإمامية إلى أن الطلاق إذا كان على غير السنة لا تقع، ورووه عن جعفر بن محمد عليه السلام، وهو الأظهر من قول الناصر عليه السلام.
وجه قولنا: قول الله تعالى: {الطرق مرتان} وقوله {فإن طلقها فلا تحل لها من بعده حتى تنكح زوجا غيره} فعم الطلاق ، ولم يخص شيئا من شيء، والأخبار الواردة تصحه.
ما قلنا وقول النبي صلى الله عليه، لعمر مرة أن تراجعها، دليل علىأن الطلاق كان واقعا، لأن الرجعة لا تكون/169/ إلا بعد الطلاق.
فإن قيل: فقد قال الله تعالى: {إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن}.
قلنا: هذا ندب واستحباب، وليس بواجب دليلة الأخبار، وعموم الإثنين، وقد قدمن ذكر ذلك.
فإن قيل: فقد روي أن النبي صلى الله عليه أخبر بطلاق عبدالله بن عمر، فقال ليس ذلك بشئ.(4/56)