ےيل ه: يجوز أن يكون ذلك ص÷ى عليه؛ لëنَّه بمنزلة من ترك الوكاء.½ےإن قيَ: فقد روي أïّے قال هما عےيك واےميے منهما برےے.ے يل له:£يحےمل أن يےون أراد بريء ےےدائك، وےوےلےيدےبن علي، عن أبيه،ûعن جده، عن علي عليهم السلام في رجل له على رجل مال فكفل له رجل بالمال، قال له: أن يأخذها بالمال، وأيضاً قد ثبت أن الضمان يصح بغير إذن المضمون له، فلو قلنا: أنَّه يسقط الحق عن الأصل لكنا أسقطنا حقه بغير رضاه، وقال صلى الله عليه وآله وسلم: <لا يحل مال إمرء مسلم إلاَّ بطيبة من نفسه>.
فإن قيل: الحق الواحد كيف يكون في ذمتين؟
قيل له: وما الذي يمنع منه على أنَّه لا خلاف أن للمغصوب نه أن يطالب الغاصب أو الغاصب من الغاصب أيهما شاء إذا تلف المغصوب، وكذلك من مات وخلق ألفي درهم وابنين فاقتسما فجاء رجل فصحح بالبينة على أبيهما ألف درهم فله أن يطالب أي الاثنين شاء بألفه، وأيضاً لا خلاف أن كفالة الوجه لا تسقط المطالبة عن الأصل، فكذلك كفالة المال وإذا صح بما بيناه أن المضمون عنه لم يبرأ، ثبت أن لصاحب الحق الخيار بين أن يطالب الضامن وبين أن يطالب المضمون عنه.
مسألة(133/5)

قال: وإن أبرأ صاحب المال الضامن بريء ولم يبرئ المضمون عنه وإن أبرئ المضمون عنه بريء وبرئ معه الضامن، وبه قال العلماء، ووجهه أن ثبوت الحق على الضامن ےوقوفےعلے ثبوته على المضمون عےے ومستندےإےيه، ےےے ترى أنےےهےلو لمےيكن ثابتا على ےلمضموے ےےه لمےيصح ثبوےهےےلىےےےضےےن بضمانهےوثب تهےعلى المضمون عنه غير موقوف على ثبوته على الضامن، ألا ترى أنَّه كان ثابتاً قبل أن يضمنه الضامن، ولو لم يضمنه الضامن بإبراء صاحب الحق المضمون عنه ولم يجب أن يبرأ المضمون عنه بإبراء الضامن يكشف ذلك أن الضامن يجري مجرى الرهن في أنَّه توثقة بحق ثابت، فكما أن فك الرهن لا يوجب سقوط الحق وإنَّما سقوط الحق بالإبراء والأداء هو الذي يوجب فك الرهن، كذلك سقوط الحق من الأصل يوجب سقوط الضمان، وسقوط الضمان لا يوجب سقوط الأصل، وأيضاً على سبيل التبع ولم يصح على سبيل التبع أن يسقط الأصل لسقوط الضمان.
فإن قيل: أليس الحوالة تسقط الأصل وتبرأ المحيل وتثبت على المحال عليه، فما أنكرتم مثله في الضمان؟
قيل له: الفرق بينهما أن الحوالة هي تحويل الحق عن ذمة إلى ذمة وانتقال عن ذمة إلى غيرها فلا يجوز أن يكون الحق محولاً منتقلاً عن ذمة ثانياً فيها، والضمان إنَّما هو توثقة للحق الثابت، فوجب براءة المحيل وإن كان الحق ثابتاً على المحال عليه، ولم يجز براءة المضمون عنه مع ثبوت الحق على الضامن.
مسألة
قال: وإن وهب للضامن صار حقاً له على المضمون عنه يطالبه به، وبه قال أبو حنيفة، ووجهه أنَّه في ذمة الضامن كما أنَّه في ذمة المضمون عنه فصح تمليكه بالهبة كما صح تمليك المضمون عنه بالهبة، فإذا ملكه الضامن بقبوله من الواهب صح أن يطالب المضمون عنه وبريء المضمون عنه من حق صاحب المال في الأصل، وعلى هذا يجب أن تكون مصالحة الضامن، ويكون ذلك على ثلاثة أوجه.(133/6)

وجهان منها يبرأ الضامن والمضمون عنه وهو أن يصالحه صلحاً مطلقاً فيقول قد صالحتك من هذا المال على نصفه أو أقل أو أكثر، فيجب أن يبرأ منه الضامن والمضمون عنه؛ لأن ظاهره يقتضي إسقاط البقية، فإذا أسقطها سقط حقه منها فلا يكن له مطالبة واحد منهما.
والثاني: أن يقول صالحتك على كذا على أن يبرأ من الباقي؛ لأنَّه قد صرح ببراءته فقط، ولا يجب أن يبرأ المضمون عنه، في الوجه الأول نظر؛ لأنَّه يحتمل أن يكون أراد براءة الضامن دون المضمون عنه، ومع الأشباه لا يجوز إسقاط حق ثابت على المضمون عنه، وعلى هذا يجب أن يصح لصاحب الحق أن يصارف الضامن كما تصح مصارفته للمضمون عنه.
مسألة
قال: وإن ضمن رجل عن رجل مالاً بإذنه فأخذ صاحب المال ماله من الضامن رجع الضامن على المضمون عنه، وهذا مما لا أحفظ فيه خلافاً؛ لأنَّه إذا ضمنه بأمره يكون في الحكم كأنه استقر من ذلك منه، ويبين ذلك أن رجلاً لو قال لآخر: اقض عني فلاناً له علي من الدين أنَّه بمنزلة من يقول ملكني الألف الذي في ذمتي بألف يقضيه عني على أن أضمن لك مثله، يكشف ذلك أن رجلاً لو قال لآخر اشتر لي هذا العبد بألف ووفر الثمن من عندك، كأنه كان قال: وف الثمن، فيكون لك علي مثله.
فإن قيل: ولم قلتم في جميع ذلكم؛ لأنَّه بمنزلة من تلتزم ضمانته مثل من يعطيه صاحبه؟(133/7)

قيل له: لأن العادة جرت بأن مثل ذلك يكون على سبيل الضمان وإن الملتمس ذلك لا يسأله على سبيل التبرع وهو بمنزلة أن يقول الرجل للحال أحمل في هذا الحمل إلى موضع كذا وهو يريد الأوفيك الأجرة، ولهذا تجب الأجرة وبمنزلة من يقول لآخر قد احتجت إلى ألف درهم فلما كان ذلك كله عادة جارية في تلك المعاملات، وجب أن يحمل عليه الإطلاقات الَّتِي ذكرناها، ويجري هذا مجرى قوله للخياط خط لي هذا الثوب، فلهذا تجب فيه الأجرة، قال: فإن ضمنه بغير إذن المضمون عنه فأخذ المال عنه لم يرجع على المضمون عنه بشيء مما دفعه إلى صاحب المال، وهذا أيضاً مما لا أحفظ فيه خلافاً؛ لأنَّه متبرع به، والأصل فيه ضمان أبي قتادة وعلي عليه السلام عن الميت؛ لأنهما لم يضمنا لو كان يجب لهما على الميت ما ضمناه كان يعود حال الميت إلى ما كان عليه من وجوب الدين عليه، وكان صلى الله عليه وآله وسلم لا يصلي عليه فلما صلى عليه، علم أن الدين يسقط عليه وأن حق الضامن لم يلزمه.
فإن قيل: صلى الله عليه وآله وسلم لأنَّه لم يلزمه حق الضامن إذ لم يكن أدَّى في الحال وسقط عنه الأول؟(133/8)

قيل له: الأول لم يكن سقط عنه؛ لنه لو لزم حق آخر لم يكن ترد عنه، وأيضاً قد ثبت فيما يتطوع به الإنسان على غيره من غير إلتماس منه أنَّه في الحكم لا يلزمه شيء كأن ينفق عليه ويضيفه أو يحمل على ظهر أو يهدي إليه، فكذلك الضامن بغير إذن المضمون عنه، قال: والواجب للمضمون عنه فيما بينه وبين الله تعالى أن يلتزم للضامن ما دفعه عنه وشرط عنه يحي بن الحسين عليه السلام أنَّه إذا علم أنَّه لم يهبه له وأنه إنَّما أداه عنه ليقضيه، والأصل فيه أن من عرف من حال إنسان أنَّه أهدى الآية ليعوضه يجب أن يعوضه فيما بينه وبين الله تعالى، وكذلك أن حمله له متاعاً على ظهر لتستوفي الكراء وما أشبه ذلك وإن لم يكن سأله في الأصل، ذلك أوامر به فكذلك حال الضامن ومعنى قولنا يجب هو أنَّه هو الأولى والمستحب لا بالقطع بالوجوب؛ لأنا لو قطعنا بالوجوب لحكمنا عليه بذلك.
مسألة
قال: ولو أن ضامناً ضمن المال لرجل عن رجل واشترط عليه البراءة من المضمون عنه صح ذلك، وكان ذلك بمعنى الحق..، وبه قال أبو حنيفة، وذلك أن تقضى الحوالة إن ثبت الحق على الضامن، وينتقل عن الأصل، فإذا ضمنه الضامن وسقط عن المضمون عنه فيكون ذلك معنى الحوالة.
فإن قيل: ألستم قلتم أن الحق لا يثبت على الضامن مع سقوطه عن المضمون عنه فكيف أجزتم ذلك في هذه المسألة؟(133/9)